Dispensa Discriminatória e Direitos Fundamentais

DISPENSA COM CARÁTER DISCRIMINATÓRIO - DIREITOS FUNDAMENTAIS:

 

É inegável a relevância que os direitos fundamentais adquiriram e passaram a ter significativo avanço em sua aplicação no âmbito das relações de trabalho, e como sendo uma conquista das classes trabalhadoras, com o advento da Constituição Federal de 1988. Assim sendo, quando o trabalhador celebra um contrato de trabalho, é admitido no emprego e adentra o ambiente de trabalho, ele mantém seus qualitativos de ser humano digno e de cidadão. Desta forma, é dever do empregador não violar os direitos fundamentais dos trabalhadores, seus empregados, sendo certo que a violação dos direitos fundamentais enseja a reparação devida, ainda que os fatos ocorram após o término da relação de emprego, por exemplo, quando o ex-empregador divulga informações desabonadoras do trabalhador ou promove “lista negra”, dificultando-lhe o acesso a novo emprego.

Os Direitos Fundamentais, basicamente, são aqueles alinhados na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º e seus incisos, dos quais destacamos para enfoque da matéria, nas relações de trabalho, os seguintes dispositivos, veremos:

“... C.F/1988 - Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ..."

A FIGURA JURÍDICA do DANO:

De acordo com a Doutrina o dano consiste no prejuízo causado pelo ofensor ao ofendido.

Podendo ser de natureza moral, material, iminente, efetivo, entre outros, cabendo ao vitimado demonstrar o prejuízo sofrido. No caso do dano moral, o que se deve demonstrar é o prejuízo imaterial causado à vítima, ou seja, a ofensa à sua honra, à sua imagem, à sua dignidade.

O Mestre e Doutrinador Sílvio de Sávio Venoza assim ensina:

“Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável". (Direito civil – responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 39)

Apesar dos dispositivos contidos na Carta Cidadã de 1988 acerca dos Direitos da Personalidade, e que asseguram devida reparação indenizatória ao dano sofrido, no âmbito trabalhista há empregadores que dispensam trabalhadores adoecidos e acometidos de doenças graves e que tornam públicos dados de seus ex-empregados, por exemplo, divulgando informações sobre situações que consideram “negativas” em referencia àqueles que intentam ação trabalhista.

E há aqueles empregadores que ainda organizam e divulgam listagens denominadas de “lista negra", nas quais expõe imagem “negativa” do ex-empregado no objetivo de prejudicá-lo na recolocação no mercado de trabalho após a rescisão contratual, dificultando-lhe a obtenção de um novo emprego.

Em conseqüência desses atos ilícitos provocados por maus empregadores, maus brasileiros, felizmente, a Doutrina e a Jurisprudência vêm avançando no tocante à condenação em aplicação da indenização reparatória pelo dano moral e material sofridos por trabalhadores.

A Jurista e Doutrinadora, Dra. Alice Monteiro de Barros comenta no mesmo sentido:

“O consentimento para a divulgação desses dados pessoais deverá ser explicitado em documento hábil. Logo, não pode o empregador revelar aspectos da vida privada de seus empregados, nem dar informação a terceiros, a outra empresa ou a centro de recolocação de dados sobre os bens, vencimentos, rendas do trabalhador, nem sobre sua vida particular e familiar. Tampouco poderá permitir sejam esses dados extraídos de aparatos eletrônicos ou outra forma de registro, cujos responsáveis também deverão manter sigilo acerca desses dados." (Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, 1997. p. 157).

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - TRABALHADOR ADOECIDO.

A Proteção ao trabalhador contra atos de discriminação independente de qual seja a sua causa, emana dos pilares definidos pela Constituição Federal, com ênfase para os artigos 1º, III e IV; 3º, IV, 5º, caput e XLI, e 7º XXX.

Assim, a dispensa sem justa causa (denúncia vazia) do contrato de trabalho possui limites, face ao princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, previsto no artigo 7º, I, da C.F./88, embora ainda não regulamentado, porém dotado de eficácia normativa, e pelo princípio da função social da propriedade, previsto no artigo 170, III, da mesma C.F./88.

De considerar ainda importantes tratados internacionais sobre a matéria, consistentes nas Convenções nº 111 e 117 da OIT, e a Declaração dos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, também da OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Assim sendo, ao despedir o trabalhador adoecido, acometido de uma doença considerada grave, tendo o empregador ciência da situação de saúde do empregado, ainda que no momento da dispensa não sejam evidentes os sintomas da enfermidade, é de se presumir discriminatória a dispensa, cabendo assim ao empregador demonstrar, em consonância aos princípios da boa-fé; dos bons costumes e da solidariedade (art. 3º, I, da C.F./88), que a despensa foi determinada por motivos outros que não a circunstância de ser o trabalhador portador de doença grave, sob pena de caracterizar prática do abuso de direito e conseqüente reintegração, além da reparação em sede de danos materiais e morais causados ao obreiro. 

  

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA CRÔNICA (HEPATITE "C") APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 9.029/95. CONFIGURAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. CABIMENTO: Correto o enquadramento legal estabelecido pela sentença de 1º grau ao reconhecimento do direito à reintegração do obreiro, porquanto a prática perpetrada pelo recorrente ao dispensar imotivadamente o reclamante, ainda que juntamente com outros empregados, diante de seu quadro de saúde, fere princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana que tem por objetivo, dentre outros, promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, cor, sexo ou quaisquer outras formas de discriminação (art. 1º III da CF/88). Horário de saída. Fixação. Considerando que o próprio autor reconheceu que durante 4 (quatro) dias, de cada mês trabalhado, o seu horário de saída era às 03h23m, deve ser reformada a sentença a quo para determinar a limitação da sua jornada a este horário, durante 4 dias por mês e no período em que laborou no setor denominado " célula banco". Recurso ordinário provido em parte. (TRT 06ª R. Proc. 01890-2003-005-06-00-7. 3ª T. Rel. p/o Ac. Juiz Gilvan de Sá Barreto, DOEPE 07.05.2005).

DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA DO EMPREGADO. Dentre os direitos e garantias fundamentais, assegurados na CF, encontra-se a vedação da prática discriminatória, dispondo o art. 5º, caput, da CF que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...". Se o empregado é dispensado sob a alegação de que, em tendo sido portador de câncer, a doença poderá retornar, o que significará prejuízo para a empresa, em face da perda da força laborativa do trabalhador, há, sem dúvida, ato patronal, flagrantemente, discriminatório. Verifica-se a insatisfação da empresa com a deficiência da saúde do trabalhador, a ponto de cortá-lo de seus quadros funcionais, o que significa diminuir-lhe ou vedar-lhe o direito ao trabalho, em face do preconceito exteriorizado. E a atitude do empregador toma caráter de humilhação, pois coloca o laborista, assim afetado, em situação de inferioridade. A doença, por si, traz ao indivíduo queda na auto-estima, tornando-o mais frágil e sensível moralmente. Portanto, ao ser tratado de forma diferenciada, em face do mal que o acometera, a ponto de perder o emprego (embora já estivesse curado), vê-se, certamente, aviltado em sua dignidade como pessoa humana. O dano moral, na espécie, é flagrante e independe de prova, já que implícita no ato do empregador a afronta à sensibilidade moral do laborista. Indenização que se defere. (TRT 03ª R. RO 11278/02. 8ª T. Relª Juíza Denise Alves Horta, DJMG 09.11.2002).

CONVENÇÃO 111 DA OIT. ARTIGOS 1º, 3º, 170 e 193 da CF. LEI 9029 de 1995. PRIMADO DO TRABALHO HUMANO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA: A dispensa de empregado portador de doença é discriminatória e abominada pela Convenção 111 da OIT, bem como pelos artigos 1º, 3º, 170 e 193 da Constituição Federal e Lei 9029 de 1995, normas que têm como foco a manutenção da ordem social e o primado do trabalho humano. Com efeito, se a lei condena discriminação em virtude de condições inatas, como cor, sexo ou raça, com muito mais razão deve aplicar-se quando o indivíduo é discriminado em virtude de uma condição que adquiriu involuntariamente e em razão do trabalho. Recurso a que se nega provimento para manter a declaração de nulidade da dispensa e a ordem da reintegração. (TRT 09ª R. RO 1173-24.2011.5.09.0026, Relª Ana Carolina Zaina, DJe 17.07.2012, p. 28).

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. DOENÇA INCURÁVEL. REINTEGRAÇÃO. DANO MORAL: A dispensa sem justa causa de empregado portador de doença incurável, presume-se discriminatória. Configura-se abuso do poder diretivo e ofensa à Declaração Universal dos Direitos Humanos e aos dispositivos constitucionais que vedam a discriminação no emprego e protegem a dignidade da pessoa humana. Reintegração e indenização por dano moral devidas. (TRT 12ª R. RO 0000047-94.2011.5.12.0012. 5ª C. Relª Maria de Lourdes Leiria, DJe 20.06.2012).

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO POTESTATIVO: Por falta de lei complementar que regulamente com seriedade o artigo 7º, inciso I, da Constituição da República (relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa), ainda vigora, no ordenamento justrabalhista, o direito potestativo de resilição contratual, podendo o empregador dispensar o empregado sem que precise justificar sua decisão. Esse poder patronal, porém, não é ilimitado, pois deve ser exercido dentro dos contornos impostos por princípios basilares da ordem constitucional vigente, como a igualdade, a dignidade humana e os valores sociais do trabalho (artigos 1º, incisos III e IV, 3º, inciso IV, e 5º, caput e incisos I e XLI, da CR/88). (TRT 03ª R. RO 23200-38.2005.5.03.0071. Rel. Des. Paulo Roberto de Castro, DJe 13.12.2011, p. 125).

CONTRATO DE TRABALHO. EMPREGADOR. DEVER DE AGIR COM PROBIDADE E BOA-FÉ. NÃO OBSERVAÇÃO. EFEITOS: "Contrato de trabalho. Poder diretivo. Exercício inadequado. Dispensa discriminatória. Dano moral. Caracterização. No atual estágio de desenvolvimento da sociedade brasileira, o respeito à honra e à imagem das pessoas, muito além de dever moral, encerra típica obrigação jurídica, que, uma vez violada, acarreta o dever de indenizar por parte do ofensor (CF, art. 5º, X). Nesse sentido, ao exercer o poder de direção do empreendimento (CLT, art. 2º). Orientando seus empregados sobre a execução de suas funções e sancionando, quando necessário, de forma proporcional e adequada, aqueles que se desviam dos parâmetros estabelecidos, deve o empregador agir com probidade e boa-fé (CC, art. 422), evitando excessos contrários ao convívio harmonioso que deve ser observado nas relações sociais (CC, art. 187). Desse modo, restando provada a alegação de que a despedida do trabalhador foi baseada em prática discriminatória – anti-sindical, impositiva a reparação correspondente (CC, art. 927 c/c o art. 5º, X, da CF). Recurso patronal conhecido e parcialmente provido." (TRT 10ª R. RO 00137-2008-101-10-00-0. 3ª T. Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues, J. 16.01.2009).

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSTORNO BIPOLAR. DISPENSA IMOTIVADA. DISCRIMINAÇÃO. ABUSO DE DIREITO: O direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho, mediante iniciativa do empregador, como expressão de seu direito potestativo, não é ilimitado, encontrando limites em nosso ordenamento jurídico, notadamente na Constituição Federal, que, além de ter erigido como fundamento de nossa Nação a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), repele todo tipo de discriminação (art. 3, IV, da CF) e reconhece como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7º, I, da CF). No presente caso, emerge dos autos que a dispensa da reclamante, portadora de transtorno afetivo bipolar, por iniciativa do empregador, logo após o retorno de licença médica, foi discriminatória e arbitrária, constituindo, portanto, abuso de direito potestativo de resilição do contrato de trabalho e ato ilícito, nos termos do art. 187 e 927 do Código Civil. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 875000-13.2005.5.09.0651, Relª Minª Delaíde Miranda Arantes, DJe 07.09.2012 , p. 284).

SÚMULA Nº 443, do E. TST:

DISPENSA DICRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO à REINTEGRAÇÃO.

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego.

SE VOCÊ FOI DISPENSADO E ESTAVA DOENTE. PROCURE O SEU SINDICATO!