width=1100' name='viewport'/> Jurídico Laboral: Junho 2012
"A INJUSTIÇA QUE SE FAZ A UM, É UMA AMEAÇA QUE SE FAZ A TODOS" MONTESQUIEU


sábado, 30 de junho de 2012

MEDIDAS CAUTELARES no PROCESSO do TRABALHO,


MEDIDAS CAUTELARES no PROCESSO do TRABALHO:

 

Como sabemos a Legislação Trabalhista em suas normas processuais é omissa e não disciplina a aplicação das Medidas Cautelares no Processo do Trabalho; entretanto o uso das Medidas Cautelares em Geral no Processo Trabalhista, é possível e é aplicável com base nas regras contidas no Título único do Livro III, artigos 796 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), por força do disposto no artigo 769 da CLT, ou seja, com suporte no princípio da subsidiariedade prevista no citado artigo 769 Consolidado, que assim preceitua:

CLT - Art. 769: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. 

Assim sendo, não se pode perder de vistas que ao ajuizar-se uma Ação Cautelar no Processo do Trabalho, tanto assecuratória quanto satisfativa, igualmente ao Processo Comum, necessário comprovar-se a existência dos requisitos necessários dessa modalidade da Ação, bem como dos dois elementos essenciais a essas medidas, quais sejam, PERICULUM IN MORA e FUMUS BONI IURIS.

Como sabido e ressabido, determinadas medidas são de vital importância ao processo trabalhista no objetivo de assegurar condições de resguardo para o pleno atendimento de direitos postulados na lide pelo trabalhador e se adaptam perfeitamente ao rito e ao ordenamento jurídico processual aplicado na Justiça Especializada do Trabalho, como visto, com suporte no princípio da subsidiariedade, a teor do artigo 769 da CLT.

Assim, dentre as medidas de Natureza Cautelar, sob comento, todas originárias do Processo Comum e com aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, além das INOMINADAS, estão:

Arresto (artigo 813 e seguintes do CPC),

Seqüestro (artigo 822 e seguintes do CPC),

Busca e apreensão (artigo 839 e seguintes do CPC),

Exibição (artigo 844 e seguintes do CPC),

Produção antecipada de provas (artigo 846 e seguintes do CPC),

Atentado (artigo 879 e seguintes do CPC).

PROCESSO CAUTELAR:

Conforme ensinamentos do Festejado Jurista José Frederico Marques, é a tutela cautelar:

O conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo. A tutela cautelar é modalidade de tutela jurisdicional, pelo que vem exercida através de processo de igual nome, isto é, do processo cautelar. (in, Manual de Direito Processual Civil - Vol. IV - p. 381).

AÇÃO CAUTELAR:

Como é sabido, a Ação Cautelar objetiva tutelar a Ação Principal, estabelecendo garantia ao regular desenvolvimento desta e possui procedimento específico, na forma do artigo 800 e seguintes do CPC. O trâmite da Ação Cautelar corre em apenso ao feito principal.

No ensinamento de Theodoro Júnior:

Enquanto o processo principal (cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para o interesse dos litigantes. (in, Processo Cautelar - 17ª edição - p. 56).
Por sua vez, o Mestre Pontes de Miranda preleciona:

As ações cautelares ou preventivas são ações que se exercem acessoriamente, embora, às vezes, sem preparatoriedade (processo prévio) e sem incidentalidade. São processos acessórios, sem serem preparatórios ou incidentes. O processo principal que eles supõem é processo que eles prevêem sem preparar e sem que incidam enquanto duram. Não há, propriamente, provisoriedade na decisão que deles se profere; há cautela, segurança. Por isso mesmo, é erro dizer-se que são sempre instrumentos a serviço da providência final, ou que prepara pura eficácia de decisão definitiva. A confusão em juristas que dizem isto, repetindo processualistas italianos, é de lamentar-se profundamente, porque se torna por preparatório o que se previne, e não prepara. O que prepara põe, antes, o mesmo (praeparare, cf. comparare). O que previne chega, antes, de algo distinto (praevinere, cf. convenire). (in, Comentários ao Código de Processo Civil - Tomo XII - 1ª ed. - p. 6).

MEDIDA CAUTELAR:

A Medida Cautelar constitui a providência judicial pleiteada por meio da Ação Cautelar e representa o exercício da tutela jurisdicional invocada em sede do Processo Cautelar, no objetivo de colimado de: a: afastar ameaça de lesão ao direito. b: restabelecer, ainda que seja de modo provisório, o direito lesado.

O Festejado Jurista Frederico Marques define medidas cautelares como sendo:

... providência coativa, de caráter provisório e instrumental, jurisdicionalmente concedida, para a tutela, em sua complexidade, do resultado de processo de conhecimento, ou de execução. (in, Manual de Direito Processual Civil - Vol. IV - p. 398).

Tecidos os enfoques acerca da matéria sob estudo, para a melhor compreensão do tema, passaremos, agora, ao enfoque da aplicação das Medidas Cautelares no Processo do Trabalho.

O 659 da CLT contém em seus incisos IX e X previsão específica firmada na competência do Juiz da Vara do Trabalho, para a concessão de medida liminar, até decisão final do processo, em Ações Trabalhistas que tenham por objeto: a: tornar sem efeito transferência de Empregado disciplinada na forma dos §§ do artigo 469 da CLT. b: para determinar a reintegração de dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.

Entretanto, o Código de Processo Civil possibilita ao Juiz o chamado PODER GERAL DE CAUTELA assim compreendido o poder de deferir medidas cautelares inespecíficas e assim sendo, a teor do artigo 798 do CPC possui o Juiz instrumento adequado para manejo no processo, no objetivo de resguardar bem jurídico ameaçado de lesão ou de perecimento antes da prolação da sentença final, exercendo evidentemente, o Poder Geral de Cautela com base nos dois pressupostos fundamentais à espécie; quais sejam presentes e demonstrados os elementos consistentes nas figuras jurídicas: FUMUS BONI JURIS (Fumaça de Bom Direito) e PERICULUM IN MORA (Perigo da Demora).

Ora, no contexto do princípio da subsidiariedade, referenciado poder geral de cautela se estende e se aplica ao Processo do Trabalho, tal a importância, abrangência e a necessidade de aplicação desse valioso instrumento conforme os variados critérios previstos na lei para que o Juiz decida a aplicação da medida Cautelar, máxime, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, tendo em vista que no Processo Trabalhista, face à natureza própria que decorre das relações de trabalho, não aparecem freqüentes ocorrências que ensejam a aplicação de medidas cautelares inespecíficas, a despeito da diversidade e complexidade dos conflitos decorrentes do mundo do trabalho e da eficaz Execução dos Processos, que podem desdobrar situações as mais diversificadas com possibilidade de, assim, ensejar a apreciação e aplicação de medidas cautelares em geral (inespecíficas).

Regra Geral, prevista no artigo 769 do CPC, a Medida Cautelar consiste no procedimento pelo qual se obtêm meios de garantir a eficácia plena do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro processo de conhecimento, ou da própria execução.

Nos ensinamentos do Professor Carlos Francisco Buttenbender, tocante ao objetivo da Tutela Cautelar, assim refere:

“Na busca da tutela cautelar o objeto maior em discussão não é o próprio bem jurídico disputado, mas sim, passa a ser a garantia de segurança e integridade deste mesmo bem. Em outras palavras, não se discute a quem assista o direito, mas sim de que forma se manterá íntegro um possível direito existente em favor de um dos litigantes, para ao final garantir um resultado útil em outro processo – dito principal – onde terá sede a exaustiva discussão sobre a titularidade do bem jurídico disputado." (in, A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 25.)

Vale dizer que a medida cautelar disponibiliza oito características:

a)  autonomia: tem sua finalidade própria, atendimento urgente para resguardar um direito;

b)  instrumentalidade: é um instrumento a ser utilizado apenas para o direito material que será analisado no processo principal;

c)  urgência: significa a situação de perigo;

d)  sumariedade: na cautelar o juiz não pode julgar o direito material;

e)  provisoriedade: vai perdurar por um tempo limitado, o qual vai até a apreciação final do processo principal, passando a ser definitiva;

f)   revogabilidade: inclui sua modificação ou revogação;

g)  inexistência de coisa julgada material: há a coisa julgada formal, podendo, portanto, se outra hipótese surgir, ser modificada já que não decide o mérito; e

h)  fungibilidade: está presa à possibilidade de o juiz ao se valer do seu poder geral de cautela trazer a aplicação do direito ao caso concreto, ou seja, o juiz vai adequar da melhor forma o pleito do próprio autor.

À vista da brilhante lição exposta, é de se concluir que a Cautelar possui mérito diferente do mérito da ação principal. Na Cautelar o mérito é a urgência. Ao julgar o processo principal, o juiz julgará a cautelar que está apensa e seu efeito perdurará até o trânsito em julgado da sentença.

Como visto também, as Cautelares podem ser nominadas, que são aquelas arroladas no rol de procedimentos específicos do CPC, como o Arresto (artigo 813 e seguintes do CPC); Seqüestro (artigo 822 e seguintes do CPC); Busca e apreensão (artigo 839 e seguintes do CPC); Exibição (artigo 844 e seguintes do CPC); Produção antecipada de provas (artigo 846 e seguintes do CPC); Atentado (artigo 879 e seguintes do CPC) ou; INOMINADAS, que são todas as demais que, por exclusão, podem ser ajuizadas e postuladas com fundamento no Poder Geral de Cautela afeto ao Juiz, com base no procedimento geral previsto nos artigos 796 a 812 do CPC.

Como exemplo de Cautelar Inominada, podemos referir a medida utilizada na fase recursal para se obter efeito suspensivo em recurso interposto, que não tenha previsão legal desse efeito (SÚMULA 414, do TST), neste caso a Medida tem função tipicamente cautelar porque não é satisfativa, mas visa apenas resguardar o resultado útil de outro processo, já que a obtenção do efeito suspensivo ao recurso tem como finalidade evitar que a lesão ao direito se concretize e se efetive. Essa função tipicamente acautelatória pode ser buscada em todo e qualquer recurso, de natureza ordinária (apelação, recurso ordinário) ou extraordinária (recurso extraordinário, recurso especial, recurso de revista). (Ver: As tutelas de urgência como garantia da jurisdição e de inclusão social – tutela cautelar, antecipatória e mandamental. Juris Síntese. Porto Alegre: IOB Thomson, jan./fev. 2006. 57 CD-ROM).

TUTELA ANTECIPADA:

A Lei nº 8.952 de 1994 criou o instituto da Tutela Antecipada.

Com a reforma do Código de Processo Civil, em 1994, nos termos da Lei nº 8.952/94 foi dado nova redação ao artigo 273 do CPC em que trouxe o instituto da Antecipação de Tutela.

Por meio da Antecipação de Tutela, nos termos do Artigo 273, do CPC:

O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

A Doutrina relata que antes do instituto da tutela antecipada só era possível utilizar o processo cautelar para obter uma decisão antecipada, consoante explicita o art. 796 do CPC.

O pedido de antecipação da tutela somente é possível dentro da própria ação principal e destina-se à obtenção provisória do próprio pedido formulado na inicial, de cunho satisfativo.

Na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery esta demonstrada a distinção entre os institutos da Tutela Antecipada e da Medida Cautelar, veremos:

A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).” (In, Código de processo civil comentado. 7. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 646-647)

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

AÇÃO CAUTELAR. SUSPENSÃO de ATOS DIRETIVOS da EMPREGADORA. ASSEGURAMENTO do RESULTADO ÚTIL do PROCESSO PRINCIPAL: É possível, mediante ação cautelar, seja determinada a suspensão de atos decorrentes do poder diretivo da empregadora, sobretudo quando se tratar de empresa pública (Caixa Econômica Federal) sujeita à observância dos princípios da finalidade e motivação dos atos administrativos. Presentes os requisitos do fumus boni juris, consistente no pleno exercício do direito de ação, que não pode ser obstado pela interferência da ré e do periculum in mora, configurado na inesperada redução do montante salarial recebido pelo autor, o acolhimento da pretensão cautelar é medida que se impõe. (TRT 12ª R. RO 00652-2007-026-12-00-6 (11964/2007) 1ª T. Rel. Juiz Alexandre Luiz Ramos, J. 01.08.2007).

MEDIDA CAUTELAR de ARRESTO. LIQUIDEZ e CERTEZA da DÍVIDA. VEROSSIMILHANÇA da EXISTÊNCIA da OBRIGAÇÃO. POSSIBILIDADE: Doutrina e jurisprudência pátrias vêm perfilhando o entendimento de que o inciso I do art. 814 do CPC, que estabelece como requisito essencial para a concessão do arresto a prova literal da dívida líquida e certa, não deve ser interpretado com tanto rigor, assentando que, para a respectiva concessão, bastam elementos e provas suficientes que revelem a razoabilidade e plausibilidade da existência da obrigação, as quais, na hipótese dos autos, são patentes. (TRT 23ª R. MS 00022.2009.000.23.00-0. Rel. Des. Roberto Benatar, J. 19.10.2009).

AÇÃO CAUTELAR. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO. SUSPENSÃO: Em face do contido no art. 659, inciso IX, da CLT, a suspensão pode ser concedida, também, na via de ação cautelar. (TST. RO-MC 298608/96.4 (1442/96) SBDI 2. Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJU 22.11.1996).
MEDIDA CAUTELAR. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA: Não há dúvida do cabimento e da utilidade do deferimento da tutela antecipada em obrigação de fazer - Reintegração -, ainda mais quando a mesma é deferida após a dilação probatória completa e no bojo da sentença de 1º Grau. Em primeiro lugar já existe mais do que a verossimilhança do direito exigida pela Lei, isto é, existe certeza do Juízo de Origem. Em segundo lugar, o retorno do trabalhador ao seu posto de trabalho nenhum prejuízo acarretará ao empregador, uma vez que estará prestando os serviços e recebendo a devida contraprestação. O pior seria deixar ocioso trabalhador com a experiência do requerido e depois pagar-lhe os salários sem quaisquer contraprestações. Medida que se julga improcedente. (TRT 17ª R. MC 00314.2003.000.17.00.0. Rel. Juiz José Carlos Rizk. J. 03.12.2003).

AÇÃO CAUTELAR de EXIBIÇÃO de DOCUMENTOS. COMISSÃO de CONCILIAÇÃO PRÉVIA. COMPETÊNCIA: A justiça do trabalho é competente para apreciar pedido cautelar de exibição de documento lavrado com o empregador perante comissão de conciliação prévia, quando se trata de ação preparatória para demanda trabalhista a ser proposta. Inteligência dos artigos 800 e 844 do CPC c-c art. 114 da constituição da república. (TRT 09ª R. Proc. 81009-2003-071-09-00-2 (16645-2004) Rel. Juiz Jose Ap. do dos Santos, DJPR 28.07.2004).

MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO em RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. EFEITOS. EXEGESE: "Ação cautelar e medidas. Cabimento. A finalidade do processo e da tutela cautelar é resguardar o resultado útil e a eficácia do processo cognitivo ou de execução, não possuindo função satisfativa, mas, exclusivamente, assecuratória e conservativa, revestindo-se de índole meramente instrumental e acessória. São medidas determinadas pelo perigo ou urgência, as quais exigem a conjugação do fumus boni iuris e periculum in mora. Hipótese não configurada.". (TRT 02ª R. MC 36646200390202001. 10ª T. Relª. Juíza Lilian Gonçalves, DJSP 23.09.03, p. 65).

MEDIDA CAUTELAR. FUNÇÃO SATISFATIVA: A medida cautelar não tem função satisfativa. Esta é característica da tutela antecipada. A medida cautelar visa apenas estabelecer um meio processual para futura garantia da execução. (TRT 02ª R. RO 00060 (20030481460). 3ª T. Rel. p/o Ac. Juiz Sérgio Pinto Martins, DOESP 16.09.2003).

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO. POSSIBILIDADE: Embora no processo do trabalho os recursos tenham efeito meramente devolutivo (CLT, art. 899), em certos casos é possível e até mesmo aconselhável que o recurso ordinário eventualmente interposto seja recebido também no efeito suspensivo, haja vista as conseqüências deletérias, às vezes irreversíveis, que poderão advir dos efeitos imediatos da sentença. Assim, presentes o fumus boni iuris e o periulum in mora, bem como utilizando do poder geral de cautela e também da discricionariedade que a lei confere ao julgador, concede-se efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto nos autos da reclamação trabalhista, até o trânsito em julgado da decisão definitiva a ser proferida naqueles autos. (TRT 24ª R. CauInom 354-51.2011.5.24.0000. Rel. Juiz Ademar de S. Freitas, DJe 18.01.2012, p. 108).

AÇÃO CAUTELAR. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI JURIS CONFIGURADOS: Demonstrados o fumus boni juris e o periculum in mora, na medida em que a decisão por meio da qual se determina o afastamento imediato do segundo Reclamado do cargo de Vice-Presidente do Sindicato-Autor para o qual foi eleito, com cominação de multa diária pelo descumprimento da decisão, sem norma do Estatuto Sindical que contenha qualquer vedação para o exercício livre da função, corresponde a interferência do Poder Judiciário na livre atuação sindical e demonstra o dano irreparável tanto pela existência de pena pecuniária como pelo transcurso do mandato para o qual o segundo Requerente foi eleito. Ação Cautelar que se julga procedente. (TST. AgR-CauInom 3715-45.2011.5.00.0000, Rel. Min. Márcio E. Vitral Amaro, DJe 18.11.2011. p. 1896).

AÇÃO CAUTELAR de ARRESTO. CONVERSÃO em AÇÃO CAUTELAR INOMINADA: Presentes o " fumus boni iuris " e o " periculum in mora " a ensejar a concessão de medida cautelar para o resguardo de crédito a ser buscado em futura ação, converto, pelo princípio da fungibilidade, a ação "cautelar de arresto" em ação "cautelar inominada" e julgo a mesma procedente para manter-se o bloqueio de valores vinculados neste feito até o montante suficiente para resguardar futuro crédito. Recurso provido parcialmente. (TRT 04ª R. RO 0000554-64.2011.5.04.0372, 3ª T. Relª Desª Flávia L. Pacheco, DJe 25.11.11).
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO EM PROCESSO CAUTELAR. POSSIBILIDADE: O princípio protecionista do hipossuficiente, que se irradia no processo do trabalho, ao contexto da ampla liberdade do juízo na concessão de providências cautelares, conforme art. 798 do CPC, ainda mais, com previsão específica no art. 844 do mesmo código, permite a determinação ao empregador de exibir documentos pertinentes ao contrato de trabalho, de demonstrado interesse do ex-empregado requerente da medida. (TRT 08ª R. RO 0000867-28.2010.5.08.0120, Rel. Des. Fed. Herbert Tadeu Pereira de Matos, DJe 07.09.2011, p. 7).

AÇÃO CAUTELAR: Procedente é a ação cautelar por restar sobejamente caracterizada a existência do fumus boni juris e do periculum in mora, requisitos capazes de justificar o deferimento da medida liminar com a conseqüente reintegração do obreiro no mesmo cargo e função de Propagandista vendedor, reconhecida através de sentença judicial. (TRT 11ª R. AC 00329/2009­000-11-00.7. Relª Desª Vera Lúcia Câmara de Sá Peixoto, DJe 12.04.2010, p. 5).

AÇÃO CAUTELAR de EXIBIÇÃO de DOCUMENTOS: Visando a ação cautelar a produção antecipada de prova, e não tendo havido apresentação de defesa pela requerida, não resta outra alternativa senão o acolhimento da medida, a fim de determinar a apresentação dos documentos solicitados. (TRT 12ª R. RO 00245-2010-018-12-00-0. 6ª C. Rel. Gracio R. B. Petrone, J. 19.07.2010).

AÇÃO CAUTELAR de EXIBIÇÃO de DOCUMENTOS: A ação cautelar de exibição de documentos é cabível no caso em que a parte autora pretende mover ação contra outrem e necessita de documentos que não estão em seu poder, dificultando-o a elaborar seu pedido em possível ação principal. Este é o caso dos autos, em que a parte autora pretende cotejar documentos, em poder da ré, a serem objeto da ação principal a ser eventualmente proposta. Recurso a que se nega provimento. (TRT 13ª R. RO 54700-54.2009.5.13.0023, Rel. Des. Vicente Vanderlei Nogueira de Brito, DJe 24.03.2010, p. 13).

CAUTELAR PREPARATÓRIA. EXIBIÇÃO de DOCUMENTOS: Demonstrada a imprescindibilidade dos documentos relacionados na inicial para o ajuizamento da ação principal, bem como a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, procede a tutela cautelar pretendida. (TRT 17ª R. RO 107000-94.2008.5.17.0191. Relª Desª Cláudia Cardoso de Souza, DJe 03.12.2010, p. 39).

TRABALHISTA. AÇÃO CAUTELAR. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS LEGAIS. PRESENÇA: O auxílio alimentação possui natureza indenizatória, como, nesta corte, revela-se pacifico [IUJ 00183.2009.000.22.000]. Assim sendo, os fatos narrados na petição inicial desta ação cautelar evidenciam fumaça do bom direito e perigo da demora na pretensão suspensiva de sua integração na aposentadoria, máxime quando a matéria, neste regional, possuir pacificidade e no sentido contrário à decisão originária. Ação cautelar admitida e acolhida sua pretensão. (TRT 22ª R. AC 0000139-66.2010.5.22.000. Rel. Des. Wellington Jim Boavista, DJe 04.08.2010, p. 4).

AÇÃO CAUTELAR EM DISSÍDIO COLETIVO. PROCEDÊNCIA: Ante a procedência parcial da pretensão do autor no Dissídio Coletivo, fundamentalmente com o acolhimento do pedido de manutenção do plano de saúde, que tem relação com a providência acautelatória requerida, cabe julgar procedente também a presente Ação Cautelar, considerando-se a relação de dependência que há entre os processos. Principal e acessório. (TRT 05ª R. Medida Cautelar Incidental  0000287-17.2011.5.05.0000 – SEDC. Relª Desª Lourdes Linhares, DJe 19.09.2011).

AÇÃO CAUTELAR. COGNIÇÃO SUMÁRIA: Para a concessão da tutela cautelar não se exige investigação prévia e completa pelo órgão judicial sobre a real concorrência dos elementos necessários à concessão da tutela satisfativa; Contenta-se o julgador com uma averiguação superficial e sumária dos requisitos para tanto, mediante simples juízo de probabilidade acerca do direito alegado, aliado à convicção de que o autor sofreria prejuízos se não concedida cautelarmente a tutela. (TRT 05ª R. ACaut 0091400-23.2009.5.05.0000. SEDI I. Relª Desª Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJe 08.08.2011).

AÇÃO CAUTELAR. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO. SUSPENSÃO: Em face do contido no art. 659, inciso IX, da CLT, a suspensão pode ser concedida, também, na via de ação cautelar. (TST. RO-MC 298608/96.4 (1442/96) SBDI 2. Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJU 22.11.1996).

quarta-feira, 27 de junho de 2012

DOS DIREITOS dos TRABALHADORES face à ALTERAÇÃO na ESTRUTURA JURÍDICA da EMPRESA.


DOS DIREITOS dos TRABALHADORES face à ALTERAÇÃO na ESTRUTURA JURÍDICA da EMPRESA: 

 


CLT - Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

CLT - Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Sobre o Tema em epígrafe, permitimo-nos valer do brilhante trabalho, em comentário, produzido pelo Colega Advogado, Dr. Wagner D. Giglio, publicado na Revista Juris Síntese nº 63 - JAN/FEV de 2007, em reprodução que ora fazemos de seu texto na íntegra, sob título:

CONSIDERAÇÕES SUMÁRIAS sobre a SUCESSÃO TRABALHISTA e a DESPERSONALIZAÇÃO do EMPREGADOR.  Wagner D. Giglio. Advogado em São Paulo. - (Matéria Publicada no Juris Síntese nº 63 - JAN/FEV de 2007)

1 - CONCEITO

Délio de Albuquerque Maranhão, com apoio nas doutrinas de Eduardo Spínola e de Coviello, conceituava sucessão, na sua acepção mais ampla, como a “modificação do direito quanto ao respectivo sujeito” ou, mais simplesmente, como a “substituição de uma pessoa por outra, numa relação jurídica”.

Na relação jurídica de trabalho decorrente da prestação pessoal de serviços, a substituição do trabalhador é vedada pelo caráter personalíssimo que envolve esse tipo de vínculo. A relação de trabalho é estabelecida sempre intuitu personae, no tocante ao trabalhador, e somente por exceção também em referência ao empregador, como veremos.

Assim sendo, o prestador de serviços não poderá ser substituído, na relação de trabalho, sob pena de descaracterização dessa relação. Pode ocorrer, e de fato ocorre, nada obstante, a substituição do trabalhador reclamante (ou reclamado, excepcionalmente) em juízo, mas nesse caso se tratará de uma figura de direito processual estranha ao tema em exame.

Cuida-se, portanto, aqui, de sucessão de empregadores, mal denominada sucessão de empresa.

2 - HISTÓRICO

O fenômeno da sucessão trabalhista não é simples nem novo. Para se ter uma idéia de sua complexidade, bastaria lembrar que a tese de concurso de Evaristo de Moraes Filho Sucessão nas obrigações e a teoria da empresa, até hoje a mais completa obra sobre o assunto, editada pela Revista dos Tribunais em 1959, contém mais de 900 páginas, em dois alentados volumes.

Narra esse mesmo jurista que, historicamente, a sucessão surgiu na França, que editou duas leis, a primeira delas em 1918, assegurando aos desmobilizados da Primeira Grande Guerra direito ao antigo emprego nas empresas em que trabalharam, desconsiderando quem fosse seu proprietário.
A segunda, de 1928, aperfeiçoou a sucessão, ao garantir aos trabalhadores “o direito ao emprego nos casos de cessão, venda ou transformação jurídica de qualquer espécie que se desse na empresa” (op. cit., v. 1, p. 203).

Essa idéia vingou, apesar do escândalo dos juristas clássicos do direito privado, e veio a ser reproduzida nos arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, que garantem os direitos dos empregados diante da alteração na propriedade ou na estrutura da empresa.

3 - FUNDAMENTOS

A resposta óbvia à indagação dos fundamentos da sucessão trabalhista é a invocação dos arts. 10 e 448 da CLT: o sucessor responde pelas obrigações assumidas pelo sucedido, diante dos empregados, porque assim determina a lei.
O estudioso do Direito, entretanto, não se satisfaz com essa resposta de nível superficial: não basta conhecer a legislação, mas é preciso conhecer as razões que levaram o legislador a dispor nesse, e não em outro sentido.

Ressaltam Orlando Gomes e Élson Gottschalk o princípio da continuidade da empresa, que “constitui uma universalidade cujos elementos podem mudar sem que a unidade do conjunto seja alterada”; assim a empresa pode ser transferida, os dirigentes podem ser trocados, os diretores podem ser outros, sem que se altere a unidade do conjunto. Essa unidade somente pode ser fragmentada se for alterada a finalidade do empreendimento:

“Se vinha produzindo um determinado produto e é reconvertida à produção de outro diferente, com a exigência de novas técnicas, novos equipamentos, novas matérias primas, surge outra unidade econômica.” (Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 141)

O melhor fundamento teleológico vem na página seguinte, na mesma obra: aceitar-se o conceito tradicional, civilista, da sucessão, seria facilitar a fraude, posto que bastaria aos proprietários transferir a empresa, ou alterar sua estrutura jurídica (de sociedade por quotas para sociedade anônima, por exemplo), para livrar-se das obrigações trabalhistas ou exonerar os novos donos dessas obrigações.

Ora, sob o aspecto da teoria jurídica, isso significaria que, por ato de vontade unilateral, o empregador, alienante, poderia licitamente descumprir o preceito imperativo de lei, transformando, por ato seu, jus cogens em jus dispositivum, o que se revela inadmissível.

Num patamar mais profundo, a análise do fenômeno jurídico sob o ponto de vista filosófico acentua a vocação humanista do Direito do Trabalho, valorando superiormente a pessoa do trabalhador, ao proteger seus direitos diante do empregador.

Acrescente-se, por fim, que a expressão sucessão de empresas é infeliz e incorreta, pois se uma empresa se constitui de vários estabelecimentos, a venda de um deles não significa alteração na estrutura ou na propriedade da empresa, e, no entanto, haverá sucessão de empregador (e não de empresa).

4 - A PERSONALIZAÇÃO DA EMPRESA

Por efeito da teoria institucional do Direito do Trabalho, o legislador consolidado cometeu o engano de considerar “empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, no art. 2º da CLT.

A tentativa foi de personalizar a empresa, outorgando-lhe uma (quase) personalidade jurídica. Assim, considerar-se-ia responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas perante seus trabalhadores o conjunto de bens materiais (instalações, patentes, máquinas, ferramentas, matéria-prima etc.) e imateriais (localização, renome, crédito na praça etc.) que constituem a empresa, pouco ou nada importando quem os possuísse, detivesse ou explorasse.

A empresa, entretanto, não é sujeito de direitos e obrigações, e sim objeto do direito de propriedade. Há vários anos, uma comissão interministerial de reforma da Consolidação das Leis do Trabalho presidida por Arnaldo L. Sussekind apresentou um anteprojeto que tentava corrigir esse engano, prevendo como empregador, no art. 6º, “a pessoa física ou jurídica que, no exercício da atividade econômica, cujos riscos assume, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (apud Gomes e Gottschalk, op. cit., p. 128). A reforma não vingou.

Nessa mesma obra, apontam os pranteados juristas baianos outra impropriedade resultante da infeliz equiparação da empresa com o empregador: aquela não poderia ser vítima de ofensas físicas, como vem consignado expressamente na letra “k” do art. 482 do Diploma Consolidado.

5 - CARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO

A caracterização da sucessão, ou sua descaracterização, decorre, na prática, das bases teóricas retroexpostas.

Assim, estabeleceu a jurisprudência que no caso de o contrato de trabalho, excepcionalmente, ser firmado intuitu personae também quanto ao empregador, como acontece com quem aceitou trabalhar para determinado advogado, ou médico, engenheiro, dentista, protético, arquiteto, pintor, desenhista, artesão etc., em virtude da técnica, da fama ou de outra qualidade pessoal do empregador, não há sucessão na troca de empregadores.

No Direito do Trabalho, a sucessão de empresa se consuma, comumente, pela transferência de propriedade do estabelecimento. Basta que uma unidade de produção - que é integrada por instalações, máquinas, matéria-prima e também pelo pessoal, isto é, pelo conjunto de trabalhadores - seja transferida para pessoa física ou jurídica diversa da original, para que ocorra a sucessão de empregadores. Se, diversamente, houver alienação de parte do estabelecimento, ou das máquinas, não haverá sucessão, porque não foi transferida uma unidade de produção.

A cláusula inserta nos contratos de compra e venda, prevendo a transferência do estabelecimento ou da empresa livre de quaisquer ônus, não anula a sucessão, mas vale apenas entre os contratantes, assegurando ao comprador ação regressiva contra o vendedor, pelos direitos adquiridos junto a este, exclusivamente, e satisfeitos pelo sucessor.

Reconheceu o C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, em acórdão da lavra do Min. Marco Aurélio Mello, os direitos adquiridos, entre eles o de adicional por tempo de serviço, para evitar prejuízos aos trabalhadores, de ex-servidores de autarquia, que passaram a empregados de sociedade privada sucessora.

Por outro lado, não haverá sucessão trabalhista pela aquisição, em hasta pública, ou em concorrência pública, dos bens de empresa falida, ou pela exploração de concessão cassada, sem utilização dos bens da antecessora. Ocorrendo sucessão, o trabalhador que prestou serviços à sucessora não tem ação contra a sucedida, que não é devedora solidária.

Entretanto, se a empresa congregava várias atividades e se desdobrou, os adquirentes de cada unidade desdobrada são sucessores da matriz. Assim também há sucessão “quando ocorre a transmissão da organização produtiva de um banco para outro, sem solução de continuidade no funcionamento do estabelecimento ou na prestação dos serviços”, como decidido pelo E. TRT da 4ª Região, no Processo nº 8.504/1986, sendo relator o Juiz Antonio S. Martins.

6 - DESPERSONALIZAÇÃO DO EMPREGADOR

O fenômeno da despersonalização do empregador consiste, em essência, na correta interpretação do disposto nos arts. 10 e 448 da Consolidação. Não se trata de atribuir uma personalidade jurídica à empresa, como expusemos, e sim de desconsiderar a pessoa física ou jurídica proprietária, dirigente ou exploradora do empreendimento, em benefício da segurança e da garantia dos direitos de seus empregados.

Pouco importa, na prática, quem dirige a unidade de exploração econômica: lesado em seus direitos, o trabalhador buscará satisfação junto a seus dirigentes, sejam eles quem for; se não obtiver êxito, arrecadará os bens materiais (eventualmente, também os imateriais) que compunham a empresa em que trabalhou.

Tal despersonalização do empregador encontra respaldo no referido art. 2º da CLT e, secundariamente, na doutrina conhecida pelos nomes de disregard of legal entity ou lifting the corporate veil, que correspondem a nossa desconsideração da personalidade jurídica.

A teoria da despersonalização do empregador antecedeu, entre nós, a adoção da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, importada do direito anglo-saxão. Essa doutrina tem especial interesse no Direito do Trabalho, particularmente na execução dos julgados.

Em apertada síntese, a doutrina do disregard of legal entity significa que a criação de uma pessoa jurídica pressupõe sua utilização regular, para facilitar a exploração econômica. Não se justifica, assim sendo, o desvio de sua finalidade que venha a causar prejuízos a terceiros, em benefício das pessoas físicas que a constituíram. Quando ocorre essa transgressão, torna-se lícito ignorar o revestimento jurídico adotado pelos sócios para ocultar irregularidades, e responsabilizá-los diretamente pelas conseqüências da má administração da sociedade.

7 - RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS

De maneira incipiente, o Decreto nº 3.708/1919, já estipulava que os sócios não respondiam “pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade”, ressalvando, porém, que eram responsáveis, excepcionalmente, “pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei” (art. 10). O mesmo princípio foi reproduzido pelo art. 596 do Código de Processo Civil, também com ressalvas: “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”.

Esses preceitos legais são aplicáveis ao processo trabalhista, tornando possível a execução de bens dos sócios, nas hipóteses previstas nas leis que regulam as sociedades.

A jurisprudência vem ampliando as hipóteses de execução contra os sócios, quando não encontrados bens da sociedade. Alguns acórdãos, inexistentes esses bens, chegam a presumir a fraude dos sócios, o que nos parece criticável: o risco do negócio pode haver se concretizado sem culpa ou dolo dos sócios.

Os Tribunais Superiores se prenderam à necessidade de que os sócios executados tenham participado da fase cognitiva do processo, para resguardar os direitos ao devido processo legal e à ampla defesa, previstos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal respectivamente. Recentemente, contudo, reconsideraram essa posição, admitindo a responsabilidade dos sócios, ainda que não tenham participado individualmente, como parte, do processo em sua fase cognitiva.

Dr. Wagner D. Giglio. Advogado em São Paulo.

JURISPRUDÊNCIA sobre o Tema:

SUCESSÃO TRABALHISTA. CARACTERIZAÇÃO: 1 - De acordo com o disposto nos artigos 10 e 448 da CLT, caracteriza-se a sucessão trabalhista quando há a transferência das atividades econômicas para outra empresa, com a continuidade da execução dos serviços, aproveitamento de bens do ativo empresário e da clientela. 2 - Se a prova dos autos demonstra, à saciedade, a transferência do fundo de comércio entre as empresas, tal panorama consiste, sim, em verdadeira sucessão, respondendo ambas solidariamente pela satisfação do crédito trabalhista. (TRT 03ª R. RO 264-33.2011.5.03.0063. Relª Desª Maria Lucia C. Magalhães, DJe 23.01.2012, p. 55).

SUCESSÃO TRABALHISTA: A teor dos artigos 10 e 448 da CLT há sucessão trabalhista quando resta configurada a transferência de um estabelecimento, visto como unidade econômico-jurídica, ainda que parcialmente, de um titular para outro. A aquisição de parte do ativo de uma empresa por outra é o suficiente para caracterização da sucessão. O direcionamento da execução contra o sucessor encontra respaldo no artigo 568, II, do CPC, independente de sua participação na fase de conhecimento. (TRT 03ª R. AP 77300-19.2007.5.03.0023. Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury, DJe 18.01.2012, p. 23).

SUCESSÃO TRABALHISTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Nos exatos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, consagrado tanto na fase de conhecimento quanto na fase executória trabalhista, não somente o empregador original, mas também aqueles que, de qualquer modo, tenham assumido o controle da empresa, no todo ou em parte, são solidariamente responsáveis pelos créditos de todos os empregados que trabalharam no período anterior à mudança na propriedade, na titularidade ou na estrutura jurídica patronal. (TRT 03ª R. AP 975-37.2010.5.03.0010. Rel. Des. Paulo Roberto de Castro, DJe 17.01.2012, p. 118).

SUCESSÃO TRABALHISTA. OCORRÊNCIA. Verificada mudança na propriedade de complexo econômico-produtivo, tem-se por configurada a sucessão trabalhista, instituto este que, disciplinado pelos artigos 10 e 448 da CLT, visa à preservação dos contratos de emprego e à garantia de satisfação do crédito alimentar oriundo da oferta de trabalho que beneficia o titular do empreendimento econômico. (TRT 03ª R. RO 262-63.2011.5.03.0063. Rel. Juiz Conv. Fernando L. G. Rios Neto, DJe 16.01.2012, p. 79).

SUCESSÃO de EMPREGADORES. CARACTERIZAÇÃO: A sucessão de empregadores caracteriza-se pela transferência da unidade econômico-jurídica de um para outro titular, assumindo o sucessor a responsabilidade pelos créditos trabalhistas pertinentes à empresa sucedida, a teor do que dispõe os arts. 10 e 448, ambos da CLT. (TRT 12ª R. AP 00700-2009-003-12-00-4. 5ª C. Relª Maria de L. Leiria, DJe 25.01.2012).
SUCESSÃO de EMPREGADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: A sucessão de empregadores é instituto trabalhista regulado pelos artigos 10 e 448 da CLT, que dispõem que qualquer alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Assim, com base nesses dispositivos, a transferência da organização produtiva de uma sociedade para outra caracteriza plenamente a sucessão de empregadores. E, à luz dos artigos 10 e 448 da CLT, a sociedade sucessora deve responder diretamente pelas obrigações trabalhistas pendentes contraídas pela sucedida. (TRT 17ª R. RO 10900-48.2011.5.17.0005. Relª Desª Wanda Lúcia C. L. França Decuzzi, DJe 16.01.2012, p. 52).

SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA da SUCEDIDA: Os artigos invocados pela recorrente quais sejam 10 e 448 da CLT, não estão violados, uma vez que esses dispositivos dizem respeito apenas aos direitos dos empregados na hipótese de alteração da estrutura jurídica da empresa, sem, contudo, dispor sobre a responsabilidade das empresas sucessora e sucedida. Por sua vez, o artigo 5º, XXXVI, da CF, também não foi violado, já que, na hipótese, não se cogita de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada. E, por fim, os arestos trazidos a cotejo não servem ao fim colimado (pertinência das Súmulas 296 e 337, I, a, ambas do TST, e, ainda, por não se enquadrarem nas hipóteses permitidas pelo artigo 896, alínea a, da CLT). Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 226900-36.2009.5.11.0019 – Relª Minª Dora Maria da Costa, DJe 21.10.2011, p. 1881).

SUCESSÃO TRABALHISTA. MUDANÇA de TITULARIDADE de CARTÓRIO de REGISTROS: A alteração da titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores. Dessarte, a teor dos arts. 10 e 448 da CLT, o tabelião sucessor é responsável pelos créditos trabalhistas relativos tanto aos contratos laborais vigentes quanto aos já extintos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 2675/2003-018-02-00.1. Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJe 28.10.2011, p. 451).

SUCESSÃO. Comprovada a aquisição dos meios produtivos pertencentes à ré, evidente a ocorrência de sucessão, a qual prescinde da prestação de serviços do empregado à sucessora, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT. (TRT 02ª R. AP 00268008920055020008 (20110844410) 4ª T. Rel. Juiz Paulo A. Camara, DOE/SP 08.07.2011).

SUCESSÃO DE EMPRESAS: Se há cessão de ativos financeiros, de estrutura da empresa, maquinário, marcas, e se a adquirente continuou com empregados da antiga empresa, mesmo que alguns, há clara sucessão trabalhista nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. (TRT 02ª R. RO 00818009420095020053 (20110873666). 17ª T. Rel. Juiz Álvaro A. Nôga, DOE/SP 08.07.2011).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO TRABALHISTA: A responsabilização do sucessor, não implica no afastamento da responsabilização do sucedido, porquanto a intenção dos artigos 10 e 448 da CLT é garantir ao empregado a possibilidade de cobrança de seus créditos daquele que detém o patrimônio. Assim, a improcedência da ação relativamente ao sucedido, como na hipótese presente, restringiria a busca dos eventuais créditos reconhecidos ao reclamante somente em relação ao sucessor, o que não se mostra condizente com o princípio protetivo da dignidade do trabalhador e dos seus direitos adquiridos, como preceitua os já referidos artigos 10 e 448 da CLT. A propósito, vale transcrever a seguinte ementa extraída de acórdão desta Turma Julgadora: SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA SUCEDIDA. Caracterizada a sucessão trabalhista, impõe-se a aplicação dos preceitos contidos nos artigos 10 e 448 da CLT. Logo, o sucessor deve ser responsabilizado pelos contratos de trabalho mantidos com o sucedido e pelos efeitos deles decorrentes, nos quais se incluem os direitos adquiridos pelos empregados decorrentes de vínculos empregatícios extintos, mesmo os concernentes ao período anterior à alteração na titularidade da empresa. Porém, não há obstáculo legal a que tanto o empregador anterior quanto aquele que assumiu o empreendimento e para o qual o empregado também prestou serviços, ou ambos, respondam solidariamente pela satisfação de seu crédito trabalhista, na medida em que a finalidade precípua dos citados dispositivos legais é proteger o trabalhador em face de tais transformações. Assim, regra geral, sucessor e sucedido são responsáveis solidários pelo período laborado em favor do sucedido (TRT 03ª R. RO 129-36.2010.5.03.0134. Relª Juíza Conv. Sueli Teixeira, DJe 02.12.2011, p. 229).