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"A INJUSTIÇA QUE SE FAZ A UM, É UMA AMEAÇA QUE SE FAZ A TODOS" MONTESQUIEU


terça-feira, 23 de agosto de 2016

LICENÇA PATERNIDADE E DIREITOS VINCULADOS ASSEGURADOS ao PAI EMPREGADO



LICENÇA PATERNIDADE
E DIREITOS VINCULADOS ASSEGURADOS ao PAI EMPREGADO:

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A LICENÇA PATERNIDADE constitui direito assegurado como sendo mais uma conquista das classes trabalhadoras nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º inciso XIX e no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Artigo 10, II, § 1º, garantia constitucional aplicada aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos.

A LICENÇA PATERNIDADE assegura a ausência remunerada ao trabalho por 05 (cinco) dias a partir do nascimento do filho no objetivo de que o trabalhador possa estar presente nesse momento tão importante da vida que é o nascimento de um filho e também para dar assistência à esposa e ao recém-nascido, sem prejuízo dos salários (no caso do Programa Empresa Cidadã – Lei nº 11.770/2008, de 09.09.2008 - o período da Licença pode ser ampliado para 20 dias corridos).

Entretanto, além da LICENÇA PATERNIDADE, tendo em vista situação familiar de fato comum nos dias atuais em que além da viuvez, há ainda repercussões outras pelas quais o pai tem ao seu encargo a responsabilidade direta pelos cuidados com os filhos, nos casos de divórcio, adoção, guarda compartilhada; portanto é fato comum, crianças de famílias separadas vivendo somente com o pai e, nessa condição, cabendo ao pai atender a todas as necessidades dos filhos. É de se ressaltar por qualquer modo, a inegável importância da figura paterna presente na criação, formação e educação dos filhos. Assim, as mesmas regras e garantias legais aplicam-se para homens que adotarem filhos.

GARANTIAS LEGAIS ASSEGURADAS ao PAI, DERIVADAS da LICENÇA-MATERNIDADE:
Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo da licença, sem prejuízo dos salários, por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (Art. 392-B, CLT).

Aplica-se, no que couber, as garantias da licença maternidade, sem prejuízo dos salários, no caso da adoção de criança, ao empregado (figura do pai adotante) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (Art. 392-C, CLT).


DO DIREITO DE FALTAR AO TRABALHO PARA LEVAR O FILHO MENOR AO MÉDICO:

Sobre a ausência ao trabalho sem prejuízo da remuneração respectiva para acompanhar filho menor ao médico, por meio do Precedente Normativo nº 95 o TST tem entendimento firmado que aplica aos julgamentos de Dissídios Coletivos, com o seguinte teor:
 
Assegura-se o direito à ausência remunerada de 01 (um) dia por semestre ao empregado, para levar ao médico o filho menor ou dependente previdenciário de até 06 anos de idade, mediante comprovação no prazo de 48 horas”.
 
Entretanto, para vincular o empregador na obrigatoriedade de remunerar a ausência do empregado ao trabalho para levar o filho menor ao médico, o direito deve estar assegurado nas garantias do Sindicato mediante cláusula firmada em Acordo Coletivo ou em Convenção Coletiva da Categoria Profissional, pois não temos ainda, infelizmente, norma legal vigente que discipline, com clareza, sobre esse direito.

Daí a importância da atuação sindical em sede da negociação coletiva de trabalho no objetivo de firmar conquistas sociais que resultem na melhoria em ampliação de direitos sem depender do poder político.  
    
A Justiça do Trabalho, entretanto, tem se posicionado em julgamentos aplicados sobre a matéria nos Tribunais Regionais, pela determinação da remuneração da ausência ao trabalho quando o empregado justifica a falta ao serviço para acompanhar filho menor em consulta médica ou tratamento médico.     
  
Veremos a Jurisprudência sobre o tema:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DO EMPREGADO PARA ACOMPANHAMENTO DE FILHO ENFERMO. DIREITO FUNDAMENTAL DO MENOR RESGUARDADO NO PODER-DEVER DO PAI. APLICAÇÃO CONJUNTA DAS NORMAS DO ART. 227 DA CF/88 E DO ART. 4º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR, DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NEGATIVA POR PARTE DO EMPREGADOR. ATO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. O empregado tem direito a ausentar-se do trabalho para acompanhar filho ou dependente previdenciário em consulta médica, internação hospitalar ou em domicílio, sempre que assim o recomendar um profissional da medicina por meio do respectivo atestado médico. Trata-se de dar máxima efetividade aos Princípios da Proteção Integral do Menor, da Função Social da Empresa e da Dignidade da Pessoa Humana. A conduta do empregador que nega o direito do menor (resguardado na pessoa do pai-empregado), além de violar as normas principiológicas em questão, malfere os textos dos arts. 227 da CF/88 e 4º da lei 8.069/90 sendo, pois, ilícita. O dano moral decorre da própria angústia do pai que se vê impedido de atender ao filho enfermo (dano in re ipsa). Recurso ordinário conhecido e, no ponto, provido para condenar o empregador ao pagamento de indenização por dano moral. (Processo nº 001010-21.2012.5.04.0811 - TRT 4ª Região – RO nº 00010102120125040811-RS, data de publicação: 09/09/2014).

Ementa: DESCONTOS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE. FALTAS. JUSIFICATIVA. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO DE FILHO MENOR SUBMETIDO À CIRURGIA. O abono, pela empresa, de falta comprovada pela trabalhadora para acompanhar filho menor submetido a procedimento cirúrgico tem fulcro na responsabilidade social que lhe impõe nosso Magno Texto Republicano e seu epicentro - a dignidade da pessoa humana - erigida a princípio fundamental (CF, art. 1º). Apelo autoral provido. (TRT 1ª Região – RO nº 4068720105010205– RJ, data de publicação: 04/07/2012). 

DA GARANTIA de AUSENTAR-SE do TRABALHO PARA LEVAR o FILHO MENOR ao MÉDICO e em OUTROS EVENTOS. CLÁUSULA NORMATIVA FIRMADA em CONVENÇÃO COLETIVA de TRABALHO:

Sobre o tema aqui tratado, a título de exemplo, no tocante ao direito assegurado por meio de normas coletivas de trabalho, trazemos interessantíssima cláusula normativa disposta na Convenção Coletiva dos Metalúrgicos da CUT/SP, vigente, do segmento das indústrias de máquinas, com o seguinte teor

AUSÊNCIA JUSTIFICADA- CLÁUSULA Nº 33:

c) Nos casos de necessidade de acompanhamento de internação de filho (a), de necessidade de acompanhamento de consultas médicas de filho (a), inclusive quanto aos dependentes com deficiência e que exijam cuidados permanentes, ou para comparecimento à escola do (a) filho (a), desde que comprovadamente solicitada em papel oficial da escola, e quando houver a impossibilidade de atendimento desta pelo cônjuge ou companheiro, a ausência do empregado não será descontada para qualquer fim, até o limite total de 3 (três) eventos em cada ano, incluindo internações, consultas ou reuniões escolares.

Se ultrapassado o limite total de 3 (três) eventos da letra “c”, e exclusivamente para os casos de internação de filho (a), a ausência do empregado não será considerada para efeito do desconto do descanso semanal remunerado, feriado, férias e 13º Salário, desde que seja possível o comparecimento do cônjuge ou companheiro.

segunda-feira, 15 de agosto de 2016

CLÁUSULA DE SIGILO E CONFIABILIDADE É VÁLIDA NAS RELAÇÕES DE EMPREGO?



CLÁUSULA DE SIGILO E CONFIABILIDADE
É VÁLIDA NAS RELAÇÕES DE EMPREGO?

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Preceituado está no artigo 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes interessadas desde que não haja violação à Lei.
É compreensível que os Empregadores possam estabelecer condições vinculadas ao contrato de trabalho para garantir sigilo de informações da Empresa, por meio de cláusulas pontuais de disciplina sobre a guarda de sigilo e confiabilidade de determinadas questões. Na verdade, o que se convencionou chamar de cláusula de confidencialidade, a rigor, é dispositivo de não-concorrência.  

Entretanto, a disciplina para reger sobre sigilo e confiabilidade, para que não resulte imposição nula e/ou abusiva, deve observar algumas regras básicas de aplicação, tais como:  

a) função exercida compatível com o sigilo imposto, devendo ainda ser estipulado pagamento em contraprestação a fim de compensar o sigilo e a confiabilidade exigidos; 

b) Proporcionalidade entre a contraprestação e a multa em caso de descumprimento;

c) Prazo para cumprimento do contrato e delimitação de território.

EFICÁCIA DA CLAÚSULA DE CONFIABILIDADE:

Em princípio, considerando o disposto no artigo 444 da CLT, qualquer ajuste entre empregador e empregado é válido se não importar em fraude à aplicação do Direito (artigo 9º da CLT), não  contrariar as leis de proteção do emprego, as normas coletivas e as decisões administrativas em matéria de trabalho; bem como, se preservada devidamente a garantia firmada na ordem jurídica em face ao que dispõe o artigo 5º, inciso VIII da C.F./1988, que assegura a todos o exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei exigir.

Para que não seja reputada abusiva e nula, a aplicação de cláusula de confiabilidade nas relações de trabalho não deve extrapolar o limite de proteção do conhecimento adquirido pelo trabalhador em função do seu trabalho e não pode conter regra que implique no comprometimento da liberdade ou limitação para a recolocação do trabalhador no mercado de trabalho; assim sendo, cláusula de confiabilidade aplicada sobre contratos de trabalhado de trabalhadores operacionais numa indústria metalúrgica, por exemplo, constitui dispositivo abusivo e nulo, posto que não há por parte dos trabalhadores ativados nesse nível funcional na Empresa, por exemplo, domínio de conhecimento sobre projetos de fabricação, segredos industriais ou sobre estratégias de mercado para produtos e atividades da empresa, etc..

CLÁUSULA de NÃO CONCORRENCIA e CONFIABILIDADE VISTA na JUSTIÇA do TRABALHO - JURISPRUDÊNCIA:

“CLÁUSULA DE SIGILO E NÃO CONCORRÊNCIA. LIBERDADE DE TRABALHO. A condição imposta através de um pacto de sigilo e não concorrência para não se revelar as informações confidenciais, mesmo após o término da relação empregatícia, deve ser estabelecida dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Isto porque a regulação de tais pactos não pode ser considerada como restritiva, de forma inconstitucional, a ponto de afetar o princípio fundamental do valor social do trabalho”. (TRT-3. RO 01184-2012-097-03-00-0, Relator Convocada, Maria Cecília Alves Pinto, 4ª Turma). 

CLÁUSULA DE NAO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade”. (TRT-2.1344200207802007 SP 01344-2002-078-02-00-7, Relator: Sergio Winnik, Data de Julgamento: 04/12/2007, 4ª TURMA, Data de Publicação: 14/12/2007).

“RECURSO DE REVISTA. (...). TERMO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO CONCORRÊNCIA. NULIDADE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. CONDIÇÃO POTESTATIVA. ASSINATURA APENAS DO TRABALHADOR. 1. Hipótese em que consignado pelo TRT que - as partes pactuaram cláusulas especiais mediante Termo de Confidencialidade e Não Concorrência (fls.47/50) dois meses após a admissão do réu, na forma de adendo, tendo a relação empregatícia vigorado de 21 de agosto de 2006 a 27 de abril de 2010, ou seja, o Termo foi ajustado ainda no início da vigência contratual, sendo certo que nenhum vício de consentimento restou comprovado pelo recorrente, a fim de infirmar a validade do pacto -. 2. A teor do art. 444 da CLT, as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, desde que observadas as disposições de proteção ao trabalho, as normas coletivas aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. 3. Por sua vez, prescreve o art. 468 da CLT que, - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desse que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia -. 4. No caso, o TRT concluiu pela validade da alteração do contrato de trabalho, haja vista que não restou comprovado o vício de consentimento, tampouco caracterizado prejuízo, de modo a invalidar a avença. 5. Todavia, a estipulação de cláusula de confidencialidade e não concorrência, a par de cingir-se à esfera dos interesses meramente privados, somente pode ser reputada válida mediante juízo de ponderação, ante a colisão de direitos fundamentais tais como o livre exercício de trabalho ou profissão, a proteção da propriedade privada e o primado da livre iniciativa, dentre outros princípios. 6. Imprescindível, por sinal, a concessão de vantagens recíprocas, de modo a justificar a restrição temporária convencionada. 7. Por certo, a contrapartida oferecida pela empresa, consistente no pagamento mensal equivalente ao último salário do réu, que o TRT considerou proporcional à obrigação imposta, não possui o condão, por si só, de revestir de validade a restrição imposta no curso do contrato de trabalho. 8. É incontroverso, no caso, que em 21.8.2006, o reclamante foi contratado para desempenhar a função de Diretor de Tecnologia e Serviços da Autora, e que, nessa qualidade, exerceu atividades que o TRT entende justificar a celebração do Termo de Confidencialidade. Registrado, por sua vez, que somente após o interstício de dois meses, ou seja, com o contrato já em curso, foi celebrado aditivo ao contrato de trabalho, em que avençada referida - quarentena -. Não há, por sua vez, notícia acerca de qualquer alteração nas condições de trabalho do réu, pela qual se tenha agregado alguma vantagem ao trabalhador. 9. Não há como se depreender, em tal contexto, que restrição de tamanha importância decorra de livre estipulação, em que as partes se encontram em pé de igualdade, ainda que o réu ostente a qualidade de alto empregado, pois tal situação não afasta a condição de hipossuficiência do réu. Aliás, a impossibilidade de o réu desempenhar atividades análogas a que exercia, durante o período de um ano, pode inclusive resultar em significativo entrave à reinserção do réu em um mercado de trabalho que se sabe muito competitivo, mormente considerando a ausência de limitação territorial na cláusula de confidencialidade e não concorrência, o que leva concluir pela sua abrangência em todo o territorial nacional. 10. Soma-se a isso a evidente desproporção entre a contraprestação oferecida pela empresa - pagamento de salário mensal pelo período da restrição - e a multa em caso de descumprimento da obrigação pelo ex-empregado (multa não compensatória correspondente ao valor resultante da multiplicação do último salário do réu por 25), sem prejuízo da indenização decorrente da responsabilidade civil. Além disso, conquanto a empresa, em caso de descumprimento de sua obrigação, estivesse também sujeita a multa, tal seria calculada no importe de 12 vezes o salário do reclamante, ou seja, em montante inferior àquele devido pelo réu. Soma-se a isso, que a empresa poderia, a seu critério exclusivo, dispensar o reclamante de sua obrigação e, por conseguinte, a autora ficaria desobrigada do pagamento dos salários e da própria multa. 11. Não se olvida, por sua vez, que a contraprestação eventualmente paga pela empresa equivale ao último salário, o que, por sinal, não se confunde com remuneração. Desse modo, consabido que a cláusula de confidencialidade e não concorrência não estava definida no momento da contratação, como uma condição para a admissão do réu no cargo de Diretor de Tecnologia, conclui-se pela alteração prejudicial das condições de trabalho, pela submissão do réu aos termos do pacto. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007, Relator Min. HUGO CARLOS SCHEUERMANN, Data de Julgamento: 21/05/2014, 1ª Turma).

PORTANTO, a validade ou não da cláusula de sigilo e confiabilidade nas relações de trabalho dependerá da análise de aplicação em cada caso concreto; entretanto, em qualquer caso, deverá haver justificativa plausível em demonstração pelo empregador da necessidade dessa modalidade dispositiva nos contratos de trabalho, sob pena da abusividade e da nulidade e consequências.