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terça-feira, 30 de junho de 2015

LAY-OFF O QUE É?



LAY-OFF O QUE É?

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De acordo com o Mestre e Doutrinador Sergio Pinto Martins,

lay off significa suspensão temporária do trabalho. É ficar o trabalhador em disponibilidade por certo tempo, até a recuperação da empresa. Seria uma espécie de licença remunerada do trabalhador, que fica em casa e não é dispensado. A empresa não faz a dispensa, pois precisa de trabalhadores qualificados. Pode determinar que o empregado faça cursos de qualificação profissional. Nos Estados Unidos, o lay off é feito por meio de negociação coletiva, segundo critérios de idade, estado civil, tempo de serviço. Pode haver redução de salário e suspensão de encargos sociais”. (MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. São Paulo: Atlas, 2000. p. 342).

A matéria está regulada na CLT em seu artigo 476-A e parágrafos, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.161-41, de 24 de agosto de 2001 para regular a suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, diante da situação de crise econômica e/ou de dificuldade econômica do empregador.

O princípio fundamental da figura do LAY-OFF instituído nos termos do acrescido artigo 476-A da CLT consiste na autorização da suspensão dos contratos de trabalho, por um determinado período, durante o qual o empregado participa de curso ou programa de qualificação profissional. Nesse período, o empregado não tem direito a salário, porém pode receber uma “ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial” do empregador (artigo 476-A, § 3º, da CLT).
 
Entretanto, em aplicação ao artigo 476-A e §§ da CLT a suspensão do contrato de trabalho na figura do LAY-OFF exige determinados requisitos para que a medida (extravagante no contexto do Direito do Trabalho) seja considerada juridicamente eficaz, revestida de validade e da segurança jurídica.

Assim disciplina o artigo 476-A da CLT. 

O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.

§ 1º Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.

Portanto, está evidenciado que a suspensão do contrato de trabalho nos moldes da norma legal em apreço depende de algumas condições essenciais, veremos:

Previsão Convenção ou Acordo Coletivo, mediante negociação com o Sindicato Profissional;

Concordância expressa do empregado (formal) específica mediante instrumento escrito e pelo qual o ato do empregado deve estar a salvo de vício de consentimento;

Expedição de notificação pelo empregador ao sindicato profissional, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.

Importante salientar que para assegurar validade e licitude da declarada suspensão, esses requisitos devem ser rigorosamente observados no objetivo de assegurar que as consequências previstas em lei possam ser admitidas.

DA DURAÇÃO da SUSPENSÃO do CONTRATO de TRABALHO para FINS da QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

Como visto no texto da Lei (artigo 476-A, caput, da CLT) o período de suspensão do contrato de trabalho é de dois a cinco meses. Entretanto, a teor da previsão contida no § 7º do artigo 476-A da CLT, esse prazo limite “poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e mediante a concordância formal do empregado; neste caso, desde que o empregador assuma o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período”.

Portanto, a prorrogação exige, novamente, a previsão firmada em convenção ou acordo coletivo, bem como a concordância do trabalhador mediante instrumento escrito (foral). Além disso, durante a prorrogação e para que esta seja reputada válida, caberá ao empregador assumir ao seu encargo o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional.

Importante salientar, neste ponto, acerca das consequências nos casos de práticas irregulares na suspensão do contrato de trabalho, por exemplo, se o empregador deixar de ministrar o curso ou programa de qualificação profissional, ou caso mantenha o empregado trabalhando no período da suspensão. Nesses casos a consequência está prevista no artigo 476-A, § 6º da CLT, que assim disciplina:

Artigo 476-A § 6º da CLT - Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ou programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão, sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou acordo coletivo.

Portanto, a consequência declarada na Lei para as situações das irregularidades relacionadas é a descaracterização da suspensão do contrato de trabalho.

Em decorrência, o empregador deverá pagar, em providencia imediata: os salários e os encargos sociais referentes ao período; as penalidades previstas na legislação em vigor (a serem aplicadas pela Auditoria Fiscal do Trabalho – AFT); além das sanções firmadas para aplicação nos casos específicos, fixadas em cláusulas normativas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.

DAS LIMITAÇÕES da SUSPENSÃO dos CONTRATOS para QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL:

Como visto a suspensão contratual é limitada quanto ao período de duração e sofre outra restrição, qual seja, pode ocorrer uma única vez no período considerado de 16 meses, nos moldes previstos no artigo 476-A em seu § 2º, que assim disciplina: “O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com o disposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis meses”.

Entretanto, importante salientar que esse limite, no tocante ao número de suspensões autônomas do contrato de trabalho (artigo 476-A § 2º), não deve ser confundido com a prorrogação do prazo de suspensão prevista no mesmo artigo 476-A, § 7º. Portanto, não se cogita por qualquer modo a possibilidade de “flexibilizar” o dispositivo consistente no § 2º do mesmo artigo 476-A da CLT; a propósito, tal “flexibilização”, não é possível nem mesmo por celebração de norma coletiva. 

AJUDA COMPENSATÓRIA MENSAL ao TRABALHADOR:

Durante o período da suspensão do contrato de trabalho para os fins da qualificação profissional colimada na figura do LAY-OFF, é prevista a possibilidade da concessão de ajuda compensatória mensal ao trabalhador, conforme previsão contida no artigo 476-A § 3º: da CLT, que assim preceitua:

 Artigo 476-A § 3º: da CLT: “O empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual nos termos do caput deste artigo, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo”.

Portanto, caso firmada cláusula normativa em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho fixando o dever do pagamento a esse título; nesse caso, a concessão deixa de constituir um mero benefício facultativo pelo empregador, revestindo-se em obrigação de pagar mensalmente, no valor fixado, em razão do caráter imperativo da norma coletiva de trabalho, que possui força de Lei em sua aplicação para as partes celebrantes.

Lembrando que a ajuda compensatória em referência, paga durante a suspensão do contrato de trabalho, não possui natureza salarial e assim, portanto, não integrando a folha de pagamento da empresa sobre ela também não incide o FGTS em razão do objetivo legal da figura do LAY-OFF consistente na suspensão contratual para evitar a dispensa de trabalhadores diante de uma situação de crise e/ou de dificuldade financeira do empregador.

EM CASO DA DISPENSA DO EMPREGADO

Conforme previsão contida no artigo 476-A, § 5º, da CLT:

Artigo 476-A, § 5º, da CLT: Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.

Evidente que a figura das “indenizações previstas em lei” citada no artigo em comento refere-se às verbas de rescisão contratual – TRCT devidas em decorrência da dispensa imotivada (sem justa causa) do trabalhador ao que se acrescerá evidentemente, o recebimento de multa, cujo valor deverá estar fixado mediante cláusula normativa na Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho celebrado, valor este que, entretanto, a Lei disciplina o quantum fixado no mínimo de 100% incidente sobre o valor da última remuneração mensal do trabalhador, anterior à suspensão contratual aplicada.

Em caso da dispensa, evidente também que deverá ser liberado ao trabalhador o FGTS existente em depósito por conta do contrato de trabalho, acrescido da multa de 40% pela dispensa imotivada, além de assegurado o acesso ao Programa do Seguro Desemprego, na forma prevista em Lei.

Importante salientar que a multa prevista, em questão, tem natureza de penalidade em razão da conduta do empregador de dispensar o trabalhador durante a suspensão do contrato de trabalho, ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho. Portanto, não se trata o quantum em referência, de verba remuneratória, posto que possui natureza indenizatória independentemente do fato de a base de cálculo utilizada para a aplicação ao valor da multa ser a remuneração mensal do trabalhador.

DISPENSA COLETIVA DURANTE ou APÓS a SUSPENSÃO dos CONTRATOS

Caso, ocorrendo a necessidade da dispensa coletiva de trabalhadores durante ou após o período de suspensão dos contratos de trabalho, deverá o empregador, antes de concretizar as dispensas, abrir negociação (negociação prévia) com o Sindicato Profissional no objetivo de firmar regras em normas coletivas de trabalho para disciplinar, nas dispensas, a fixação de condições em pagamento de títulos adicionais sobre as Verbas do TRCT e/ou compensatórias em pagamento dos títulos rescisórios e também para estabelecer na repercussão das dispensas, o menor impacto familiar e social possível em decorrência (condições estas que devem ser observadas pelo empregador em atenção aos princípios Constitucionais referentes à função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana dos trabalhadores).

A propósito, para casos das dispensas coletivas de trabalhadores, no tocante à negociação coletiva prévia em apreço, tanto o TST quanto o Ministério Público do Trabalho (MPT) têm se valido dos princípios e dispositivos da Convenção nº 158 da OIT, como aplicação de direito comparado.

terça-feira, 23 de junho de 2015

APOSENTADORIA FÓRMULA 85 - 95 – INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES.



APOSENTADORIA

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FÓRMULA 85 - 95 – INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES

QUEM GANHA E QUEM PERDE COM A REGRA 85-95:

Os Segurados que estiverem próximos de se aposentar serão certamente os mais beneficiados pela regra 85-95. Por sua vez, os trabalhadores jovens não alcançarão a regra de transição da fórmula 85-95 e, em consequência, serão os que mais perderão com a mudança aplicada no Direito Previdenciário.

A nova regra estabelece que a partir de 2022, a pontuação mínima necessária para alcançar direito à Aposentadoria será de 90 pontos para a Segurada Mulher e 100 pontos para o Segurado Homem, assim sendo:

VEREMOS EXEMPLOS para ENTENDER o MECANISMO no COMPARATIVO

Uma Segurada que tenha iniciado a contribuição para o INSS com 22 anos, em 1985, nessa nova regra 85-95 conseguirá se aposentar com 100% da média das contribuições em DEZEMBRO de 2016. Assim, pela regra anterior, com a incidência do Fator Previdenciário, essa mesma Segurada somente conseguiria alcançar o valor total do benefício 06 (seis) anos depois.

Já um Segurado homem, nas mesmas condições e com cinco anos a mais de idade (27 anos), nessa regra 85-95 alcançará o benefício da Aposentadoria com 100% da média das contribuições, também em DEZEMBRO de 2016; enquanto que na regra anterior (com o Fator Previdenciário), alcançaria o direito ao benefício apenas em SETEMBRO de 2019; ou seja, nesta nova regra 85-95 poderá se aposentar com quase três anos de antecedência em relação ao modelo anterior. 

RESUMO dos PRINCIPAIS PONTOS da MEDIDA PROVISÓRIA nº 676/2015

1: Manteve o Fator Previdenciário e faculta ao segurado a opção alternativa da fórmula 85-95 para obter a Aposentadoria integral. 

2: A regra 85-95 fundamenta-se na soma da idade + tempo de contribuição serviço, de tal modo que ao atingir 85 (30 anos de contribuição + 55 anos de idade, ou maior), a mulher segurada terá direito à aposentadoria integral. Para o Segurado homem, quando a soma da idade e o tempo de contribuição atingir 95 ou maior (35 anos de contribuição e 60 de idade), terá direito à aposentadoria integral.

3: Introduziu a regra progressiva da fórmula 85-95 mediante o acréscimo de 5 (cinco) pontos até 2022. Assim, em 2017 a fórmula será 86-96; 2019 será 87-97; 2020 será 88-98; 2021 será 89-99 e 2022 será 90-100.

4: Foi retirado o dispositivo que modificava a média dos salários de contribuição correspondentes a 70% de todo o período contributivo, multiplicada pelo Fator Previdenciário. Com a MP 676/2015 a regra do cálculo para obter o valor do benefício, correspondente aos 80% do período contributivo dos maiores salários auferidos pelo Segurado.

5: Manteve a regra que aumenta em 05 (cinco) anos na soma da idade com o tempo de contribuição dos professores para obtenção da Aposentadoria com base na nova fórmula 85-95.

6: Retirou dispositivo que garantia ao Segurado portador de deficiência a não aplicação do Fator Previdenciário.

7: Expectativa de vida: Foi retirado o dispositivo que havia sido aprovado na Emenda 45 votada pelo Congresso, incluída na MP nº 664/2014, que congelava a tábua de expectativa de vida no momento em que o Segurado tivesse atingido o tempo de contribuição para requerer o benefício da Aposentadoria. 

Esse dispositivo aprovado pelo Congresso estabelecia regra, ao congelar a tábua de mortalidade (expectativa de sobrevida) do segurado sempre que atingisse 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, a Emenda 45 vetada permitia uma redução da incidência do fator previdenciário, a hipótese de o segurado requerer Aposentadoria antes de alcançar as fórmulas 95 e 85.  

DEBATE JURÍDICO sobre a INCONSTITUCIONALIDADE da MP

Já iniciado o debate sobre a eficácia jurídica da MP diante da regra Constitucional.

Com efeito, o artigo 246 da Constituição Federal é claríssimo ao fixar a proibição no sentido de que a regra de cálculo de benefício previdenciário não pode ser regulamentada por Medida Provisória.
 
Num segundo ponto em debate sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos da MP, há ainda o questionamento lançado no sentido de que as novas medidas previdenciárias em questão, implicam na quebra do princípio da isonomia de tratamento entre servidores e segurados do setor privado, prevista no artigo 40 em seu parágrafo 12, da Constituição Federal.

Dispõe o artigo 40 § 12, da C.F./1988, que o regime dos servidores públicos deve observar, no que couber, ou sejam naquilo que a própria Constituição não dispuser de outra forma, “os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”. 

Assim, da mesma forma, o regime geral deve observar os mesmos requisitos e critérios fixados para os servidores públicos, para que a regra aplicável aos servidores públicos não seja mais benéfica.

Nessas condições, ao instituir a progressividade na fórmula, a MP nº 676/2015 criou uma regra sem amparo na Constituição já que a fórmula adotada e aplicada para os servidores públicos, em nível constitucional, não admite progressividade. 

Nessas condições, considerando que a MP nº 676/2015 será ainda objeto de apreciação pelo Congresso Nacional; portanto “muita água ainda passará por debaixo dessa ponte”; por isso:

REPETIMOS - CAUTELA AOS SEGURADOS

Considerando que essa nova regra para obter a Aposentadoria está fixada em Medida Provisória; portanto será ainda objeto de apreciação pelo Congresso Nacional e poderá sofrer modificações, para melhor e/ou para pior. 

Diante disto, recomenda-se cautela por parte dos Segurados que estejam prestes a se aposentar, no sentido de aguardarem um pouco mais no objetivo de obter maior clareza sobre o direito previdenciário em debate e somente depois requerer o benefício com total segurança do melhor resultado.