Aposentadoria especial e a continuidade do Trabalho

Aposentadoria Especial e a continuidade do Trabalho

(Lei 8.213, de 1991. Lei de Benefícios da Previdência Social). 

 

Lei nº 8.213/1991 - Da Aposentadoria Especial

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º. A aposentadoria especial, observado o disposto no artigo 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º. A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49.

§ 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º. O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão da aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º. O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

§ 8º. Aplica-se o disposto no artigo 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no artigo 58 desta Lei.

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

A questão em análise nesta matéria prende-se à condição de poder ou não o Segurado do INSS APOSENTADO pelo benefício da Aposentadoria na espécie ESPECIAL, continuar trabalhando em atividade que o sujeite aos agentes nocivos à saúde, após a concessão desse benefício em face aos dispositivos dos artigos 57, § 8º e 46 da Lei nº 8.213/1991.

Lembramos, desde logo, que o Egrégio STF já decidiu sobre a questão suscitada, em referencia à aposentadoria espontânea e o desligamento obrigatório do trabalho, nos termos da ADIn nº 1.721-3/DF, Rel. Ministro Carlos Britto, julgada em 11 de outubro de 2006); assim, está em vigor a condição pateteada no sentido de que a concessão pelo INSS de aposentadoria voluntária não acarreta a extinção do contrato de trabalho, a propósito, desde a vigência da Lei nº 8.213/1991 o desligamento do Segurado, de seu trabalho, emprego deixou de ser requisito essencial à aquisição do direito à aposentadoria, inclusive a Aposentadoria Especial (direito equiparado); ressalvada, evidentemente, Aposentadoria na modalidade por Invalidez, tendo em vista a implicação própria que contém, ou seja, da incapacidade total do Segurado para o trabalho. Ainda assim, na Aposentadoria por Invalidez o contrato de trabalho não é rescindido, apenas fica suspenso.

 

Assim sendo, a Lei nº 8.213/1991, que inaugurou nova ordem jurídica previdenciária, revogou a legislação anterior e dispensou a rescisão do contrato de trabalho como requisito para a concessão da qualquer das Aposentadorias na espécie aplicada com caráter espontâneo.

Por sua vez, o artigo 453 da CLT, caput, teve a sua vigência suspensa pelo Egrégio STF em sede de Medida Cautelar Incidental na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn nº 1721-3 , sob fundamento de que se trata a aposentadoria de benefício previdenciário que não possui ligação alguma com as relações de trabalho.

Veremos a Ementa do julgado, com destaque para seus tópicos principais:

AÇÃO DIRETA de INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 3º da MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14 /1997, CONVERTIDA na LEI Nº 9.528/1997, que ADICIONOU ao ARTIGO 453 da CLT UM SEGUNDO PARÁGRAFO para EXTINGUIR o VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO da CONCESSÃO da APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1:  ...omissis...

2: Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (art. 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do art. 7º da Magna Carta e as do art. 10 do ADCT/1988, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3: A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4: ...omissis...

5: O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6: A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7: Inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/1997.

Assim sendo, o Egrégio STF decidiu que o trabalhador, Segurado do INSS pode se aposentar voluntariamente e continuar trabalhando em qualquer atividade profissional, inclusive mantendo o contrato de trabalho vigente no momento da aposentadoria, exceto, como já afirmado, no caso de aposentadorias por invalidez e compulsória.

Nessas condições, tendo em vista que a Aposentadoria Espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, tendo em conta a decisão do STF na ADin nº 1.721-3/DF que declarou inconstitucional o § 1º do artigo 453 da CLT, inclusive, tendo o E. TST cancelado a Orientação Jurisprudencial – OJ nº 177 da SDI-I; assim, em caso do trabalhador adquirir a Aposentadoria Especial e ocorrer rescisão do contrato laboral determinada por COMUNICADO da EMPRESA, nessa condição SERÁ DEVIDA pelo EMPREGADOR, na RESCISÃO MANTIDA, o PAGAMENTO da MULTA de 40% SOBRE os DEPÓSITOS do FGTS do CONTRATO;

ORA, a Aposentadoria Especial constitui uma espécie de gênero de benefício previdenciário voluntário concedido em razão do tempo de contribuição, uma vez que o risco social coberto é o exercício de atividade especial por certo tempo. Assim, os pressupostos legais para concessão e manutenção que se aplicam à genérica aposentadoria por tempo de contribuição também se aplicam igualmente à aposentadoria especial; portanto, direito equiparado, não havendo porque, por modo algum, o Segurado receber tratamento negativo de direitos, diferenciado porque obteve o Benefício da Aposentadoria na espécie – Aposentadoria Especial.  

Assim, a APOSENTADORIA ESPONTÂNEA do EMPREGADO, MESMO a ESPECIAL, NÃO CONSTITUI CAUSA de EXTINÇÃO do CONTRATO de TRABALHO, SEGUNDO ENTENDIMENTO do EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que DECLAROU a INCONSTITUCIONALIDADE do ARTIGO 453, PARÁGRAFO 2º, da CONSOLIDAÇÃO das LEIS do TRABALHO, TENDO em VISTA o JULGAMENTO, em 11.10.2006, da AÇÃO DIRETA de INCONSTITUCIONALIDADE – STF Nº 1.721-3/DF.

A Ementa citada a seguir reproduz a síntese da Jurisprudência dos Tribunais sobre o tema:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA NÃO É CAUSA de EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DECLARAÇÃO da INCONSTITUCIONALIDADE do §2º, do ARTIGO 453, da CLT (ADIN 1721-3, PLENÁRIO do STF, 11.10.06, DJU 29.06.2007). APLICAÇÃO da OJ Nº 361 da SDI-1 do TST. (TRT 02ª R. RO 02236005520095020039 (20110583447) 6ª T. Rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE/SP 20.05.2011).

E não poderia ser diferente, pena de violação ao disposto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, onde está assim assegurado:

CF/88 - Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Não se pode esquecer, o Segurado adquire o benefício da Aposentadoria Especial mediante o exercício regular de um direito, direito previdenciário que adquiriu; assim, nos termos da r. Decisão na ADin nº 1.721-3/DF o E. STF referiu que o Ordenamento Constitucional (item 5) não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego. 

JURISPRUDENCIA SELECIONADA SOBRE O TEMA:

APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS: A aposentadoria espontânea não implica na extinção automática da relação de emprego. Decisão do stf nas adi 1.770-4/DF e 1721-3/df que declararam inconstitucional os §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, respectivamente. Dessa forma, a continuidade na prestação de serviços após a aposentação do trabalhador não configura a formação de um novo liame empregatício, mas sim de unidade do contrato de trabalho. A rescisão contratual por iniciativa do empregador acarreta-lhe a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, dentre elas a indenização de 40% sobre o fgts prevista no § 1º do art. 18 da lei nº 8.036/1990 incluindo o período anterior à aposentadoria. (TRT 02ª R. Proc. 0249800-88.2007.5.02.0033 (20111375139) Rel. Marcelo F. Gonçalves, DJe 28.10.2011).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITO SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1.721-3, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 453 da CLT, ao entender que a Constituição da República não prevê, em consonância com o preceituado nos arts. 7º, inciso I, e 10, inciso I, do ADCT, tal modalidade de extinção do vínculo. Resta, portanto, insubsistente a interpretação consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-1 do TST, já cancelada por decisão unânime do Pleno desse Tribunal. Firma-se o entendimento de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, razão pela qual a dispensa por iniciativa do empregador, mesmo que se dê na data do jubilamento, qualifica-se como dispensa imotivada. Recurso Ordinário da empregadora a que se nega provimento, no aspecto. (TRT 02ª R. REORO 02598009020085020073 (20110851735) 14ª T. Rel. Juiz Davi F. Meirelles, DOE/SP 05.07.2011).

APOSENTADORIA. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS: A aposentadoria não extingue o contrato de trabalho conforme o julgamento da ADIN nº 1770-A e 1721-3 que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT. O reclamado não provou que a autora pediu demissão na ocasião de sua aposentadoria, presumindo-se a despedida sem justa causa. Assim é devida a multa fundiária nos termos da orientação jurisprudencial nº 361 da SDI-1 do egrégio TST. (TRT 07ª R. RO 0000235-11.2010.5.07.0029. 1ª T. Rel. Paulo Régis Machado Botelho, DJe 17.03.2011).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. EXTINÇÃO do CONTRATO de TRABALHO. INOCORRÊNCIA: A conclusão do julgamento da ADI nº 1.721-3, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela inconstitucionalidade material do parágrafo 2º do art. 453 da CLT, em razão do que preceituado no art. 7º, inciso I, da Constituição da República e art. 10, inciso I, do ADCT, acarretou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177, pelo Tribunal Superior do Trabalho. Assim, tendo em conta a posição definitiva do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e a conseqüente revisão da jurisprudência pelo TST, firma-se o entendimento de que a aposentadoria espontânea não tem o condão de extinguir o contrato de trabalho. Recurso ordinário não provido, no aspecto. (TRT 02ª R. RO 02052006020085020319 (02052200831902004) (20110514720) 14ª T. Rel. Juiz Davi F. Meirelles, DOE/SP 11.05.2011).

APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS: A aposentadoria espontânea não implica na extinção automática da relação de emprego. Decisão do STF nas ADI 1.770-4/DF e 1721-3/DF que declararam inconstitucional os §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, respectivamente. Dessa forma, a continuidade na prestação de serviços após a aposentação do trabalhador não configura a formação de um novo liame empregatício, mas sim de unidade do contrato de trabalho. A rescisão contratual por iniciativa do empregador acarreta-lhe a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, dentre elas a indenização de 40% sobre o FGTS prevista no parágrafo 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990 incluindo o período anterior à aposentadoria e também o posterior, até a efetiva dispensa, se houver prestação de serviço. (TRT 02ª R. RO 02395003920085020031 (02395200803102008) (20110521808) 12ª T. Rel. Juiz Marcelo F. Gonçalves, DOE/SP 06.05.2011).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIn's nº 1721 e 1770, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, consolidando o posicionamento no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Neste contexto, tem-se como de iniciativa patronal a extinção do contrato de trabalho sob essa motivação, resultando devidos o aviso prévio e multa fundiária. Recurso não provido. (TRT 07ª R. RO 136200-44.2007.5.07.0003. 2ª T. Relª Maria Roseli Mendes Alencar, DJe 23.08.2011, p. 18).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. FGTS ACRESCIDO DE 40%. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 361 da C. SDI. Tendo em vista os julgamentos da Adin nº 1721-3 e da Adin nº 1770-4, que declararam a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 453 da CLT, a aposentadoria espontânea não é causa do rompimento do contrato de trabalho. Devidos assim os depósitos de FGTS de todo o pacto acrescido de multa de 40%. Remessa conhecida e não provida. (TRT 16ª R. REXOF 60900-41.2009.5.16.0008. Rel. Des. Gerson de Oliveira Costa Filho, DJe 29.04.2011, p. 4).

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ENCERRAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS: Após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 1.721, declarando a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, restou definido que a aposentadoria espontânea não é causa extintiva do contrato de trabalho. Não pairam mais dúvidas, portanto, a respeito da independência entre as situações previdenciárias e trabalhistas, sendo certo que o desligamento do obreiro não é efeito necessário de sua aposentação. Nesse sentido, o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº. 361 da SDI-I/TST. Privilegia-se, assim, o princípio da proteção e o seu corolário, o princípio da continuidade da relação de emprego. Recursos a que se nega provimento. (TRT 06ª R. Proc. 0163200-63.2009.5.06.0201. 2ª T. Relª Desª Maria Helena G. S. de P. Maciel, DJe 06.12.2010, p. 14).

APOSENTADORIA. CONTINUIDADE DE PRESTAÇÃO LABORAL. CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS: A continuidade de prestação de serviços depois de consumada a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, conforme definido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade do art. 453, § 2º, da CLT (ADI nº 1.721-3, 20.10.2006, data do julgamento). Prosseguindo a relação de emprego após a concessão do benefício previdenciário e sobrevindo a dispensa sem justa causa, a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS incide sobre o montante de todo o período laborado. (TRT 10ª R. RO 00248-2006-002-10-00-2 1ª T. Relª Juíza Elaine Machado Vasconcelos, J. 13.12.2006).