width=1100' name='viewport'/> Jurídico Laboral: CARGO de CONFIANÇA ou de GESTÃO - CARACTERIZAÇÃO
"A INJUSTIÇA QUE SE FAZ A UM, É UMA AMEAÇA QUE SE FAZ A TODOS" MONTESQUIEU


sexta-feira, 18 de maio de 2012

CARGO de CONFIANÇA ou de GESTÃO - CARACTERIZAÇÃO


CARGO de CONFIANÇA ou de GESTÃO - CARACTERIZAÇÃO:

 


CLT - Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

COMENTÁRIO:

Verificamos, desde logo, que o artigo 62 Consolidado disciplina acerca da relação de trabalho envolvendo empregados detentores de determinadas atividades não abrangidos no Capítulo II, Seções I a VI, arts. 57 a 75, dispositivos que regulamentam a duração do trabalho e assim compreendendo a jornada de trabalho; os períodos de descanso; trabalho noturno, quadro de horário, etc.

Destacamos para os fins deste trabalho o inciso II do precitado artigo, qual seja, de disciplina sobre os que cargos de confiança e de gestão nas Empresas, assim:

CLT - Art. 62 – inciso II: os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Assim sendo, do conteúdo do dispositivo consolidado em epígrafe importa a análise acerca dos elementos que devem estar contidos para determinar, de modo claro e induvidoso, acerca da caracterização do empregado como sendo exercente de cargo de confiança ou de gestão na Empresa.

A configuração do cargo de confiança ou de gestão deve passar, necessariamente, pela análise concreta dos elementos apontados no texto legal e que fazem caracterizar o exercício de cargo de confiança ou de gestão, a teor dos textos conjuntamente apreciados, contidos no inciso II e no parágrafo único do supracitado artigo 62 da CLT.

CLT – Art. 62 - Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Segundo o Festejado Doutrinador Maurício Godinho Delgado (Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005.2005, p. 353), são dois os requisitos do cargo de confiança, quais sejam: exercício do cargo de gestão e remuneração diferenciada”. Assim, o detentor de cargo de confiança ou de gestão possui elevadas atribuições e poderes de gestão e distinção remuneratória.

Para o Magistrado Sérgio Pinto Martins, em sua obra Direito do Trabalho. 15ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, p. 460, “o cargo de confiança importa fidúcia depositada pelo empregador no empregado”.

Portanto, elemento presente na configuração do cargo a confiança especial ou excepcional depositada pelo empregador face à nomeação de cargo de confiança, empregado (no exercício de cargo de confiança ou de gestão) detentor de encargos especiais, em maior ou menor amplitude, conforme seja a forma organizacional; a natureza da atividade econômica; o tamanho da Empresa; a característica ou dimensão estrutural da Empresa, etc. 

Assim sendo, os poderes de gestão a que estará o empregado investido no exercício de cargo de confiança, dependerão muito da análise dos elementos constitutivos e do porte da atividade empresarial. Não há dúvidas, assim, por exemplo, que o cargo de confiança e de gestão exercido na instituição bancária terá efeito e repercussão muito diferente, em relação ao cargo exercido numa empresa industrial de pequeno ou médio porte, ou ainda em uma grande Corporação.   

Desta forma, os poderes do cargo de confiança ou de gestão poderão contemplar as funções de tomar decisão que podem importar, até mesmo, em risco da atividade empresarial; ou poderão estar contidas em funções de muito menor intensidade ou risco, tais como: administrar um grupo de trabalho; admitir e dispensar funcionários; comprar ou vender em nome da empresa; etc.

Assim, na linha de análise desse preceito, neste aspecto, importante ressaltar que, em si, não há relevância para a denominação aplicada pelo Empregador para o exercente de cargo de confiança ou de gestão na Empresa, face aos poderes em que o empregador estiver investido; desta forma a nomenclatura utilizada na Empresa para designar o cargo propriamente dito, fica ao sabor da escolha pelo Empregador, como sendo: chefe; encarregado; gerente; supervisor; diretor; etc.

Não devemos nos esquecer, entretanto, qualquer que seja a denominação ou a extensão de poder do cargo de confiança ou de gestão na Empresa, que o Direito do Trabalho possui princípios informadores a serem observados (e serão pelo Judiciário Trabalhista em análise dos casos concretos), como é o caso do princípio da prevalência da realidade sobre a formalidade.

Desta forma, interessante o alerta no sentido de que em análise de situação de fato, diante do conflito apreciado em concreto, não há dúvida que a necessária e adequada avaliação das atividades e funções desenvolvidas pelo empregado detentor do cargo de confiança, indicarão a final, a real caracterização ou não dessa condição, para os fins colimados no artigo 62, incisos e parágrafo único da CLT e das repercussões de direito conseqüentes.

O outro requisito disposto no texto legal e que traz elemento de caracterização da atividade em cargos de confiança ou de gestão é a remuneração diferenciada, a teor do parágrafo único do artigo 62 Consolidado, ou seja, elemento presente quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

A esse respeito assevera o Magistrado Sérgio Pinto Martins em sua citada obra Direito do Trabalho. 15ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, p. 461 referindo que a gratificação de função não é fator preponderante para a caracterização do cargo de confiança ou de gestão, tendo em vista que o texto legal coloca essa condição como sendo facultativa “se houver”; assim sendo, mesmo inexistindo gratificação de função, o empregado poderá ter reconhecido o exercício de cargo de confiança ou de gestão.

Entretanto, o mesmo Doutrinador não deixa de advertir para o fato de que o salário do gestor, de cargo de confiança ou de gerente deverá ser consideravelmente superior em relação ao salário dos subordinados ao seu comando na escala de função imediatamente inferior. Desta forma em vista ao texto do parágrafo único do artigo 62, fica claro que a denominada gratificação de função, se existente, não deverá ser inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), por se constituir em medida aplicada na condição de um critério objetivamente oferecido pela Lei.
 
No ensinamento do Mestre Doutrinador Valentin Carrion: “Os cargos de supervisão em geral, desde que remunerados com acréscimo de 1/3 do salário do cargo-base, não usufruem os privilégios de jornada reduzida (não só os do artigo 224, como do artigo 225, posto que o segundo decorre do primeiro). A expressão cargo de confiança não tem aqui o alcance próprio que se lhe dá habitualmente no direito do trabalho, aquele cujo ocupante substitui o empregador perante terceiros, o represente e é demissível ad nutum, tal como previsto para o gerente (art. 62). Isso é evidente não só porque o texto legal menciona funções que não são de confiança no sentido restrito, mas porque ainda o legislador acrescentou ‘e outros’. Tem-se de concluir que qualquer cargo de supervisão preenche a exigência; ter ou não ter subordinados costuma ser a pedra de toque para sinalizar a chefia. A exceção aberta impede apenas a aplicação da jornada reduzida aqui prevista; se o supervisor excede a jornada normal geral de oito horas, aplicam-se-lhe as demais normas referentes a horas suplementares (artigo 57 e segs.), salvo quanto ao gerente da agência (gerente-titular, art. 62/4).” (Comentários à CLT 28ª ed. S. Paulo: Saraiva, 2003, p. 188).

Em resultado de análise, fica a apreciação para avaliação de fatos em referencia à caracterização ou não do exercício cargo de confiança ou de gestão, com base nos três quesitos seguintes:

1) A denominação da função utilizada pela empresa, por si só, não é suficiente para configurar o cargo de confiança.

2) O uso efetivo do Poder de Comando e de Decisão na Empresa, pelo exercente do cargo, deve estar presente para melhor caracterizar o exercício de cargo de confiança ou de gestão.

3) A gratificação na forma prevista no parágrafo único do artigo 62 da CLT poderá ou não compor a remuneração do exercente do cargo de confiança ou de gestão; entretanto, salário do gestor, de cargo de confiança ou de gerente deverá ser consideravelmente superior em relação ao salário dos seus subordinados;

JURISPRUDÊNCIA sobre o Tema:

CARGO de CONFIANÇA. GERENTE. ART. 62, II, da CLT. DESCARACTERIZAÇÃO: Reproduzindo os fundamentos do Regional, a Turma deixa explicitado que até 1º.07.1997 o reclamante exerceu a função de gerente-trainee e que o voto do relator, vencido naquele Juízo, era pela manutenção das horas extras. Frisa, no entanto, que esse fundamento não prevaleceu, por concluir a maioria do Regional que, a partir de 1º.07.1997, o reclamante passou a exercer as funções de gerente, e seu enquadramento foi feito no art. 62, II, da CLT. A Turma afastou a aplicação desse dispositivo, sob o fundamento de que a simples titulação de gerente não é suficiente para enquadrar o reclamante na exceção, ressaltando, ainda, que não dispunha de poderes para admitir e despedir empregados, tampouco para concretizar negócios em nome do empregador. Nesse contexto, não foram reexaminados certos fatos e não há ofensa ao art. 62, II, da CLT, porque a hipótese não é de gerente-geral de agência, que esta Corte entende não fazer jus a horas extras. Recurso de embargos não conhecido. (TST. ERR 587.995/99.0. SBDI-1. Rel. Min. Moura França, DJU 29.09.2006).

CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO: A jurisprudência tem se firmado no sentido de que ‘cargo de confiança’ não é apenas o de alta fidúcia ou aquele em que o empregado seria verdadeiro alter ego do empregador. Hodiernamente, e por conta das transformações estruturais e logísticas porque vem passando a empresa, também serão assim considerados os diretores e chefes de departamento ou filiais, ainda que não exercentes de cargos de gestão. Para caracterização do cargo de confiança é preciso que se investigue, de um lado, a relevância ou a importância estratégica do cargo dentro da organização, e de outro, a gama de tarefas que lhe são atribuídas. TRT 3ª R. RO 13.908/2002, Relatora Juíza Maria de L. Gonçalves Chaves.

CARGO DE CONFIANÇA: Não restam dúvidas de que por mais relevantes para a empresa que pudessem ser as atividades técnicas desempenhadas, o autor não exercia função de confiança. Ressalte-se que a existência de uma equipe subordinada ao autor, meros auxiliares da área técnica, não é suficiente para enquadrá-lo na exceção do art. 62, II, CLT. É imperiosa a ilação de o art. 62 da Consolidação ser aplicável aos empregados que desfrutem efetivamente de poderes que o distinguem como responsável direto pela unidade produtiva, implicando verificação de poderes de mando e gestão, não bastando a simples nomenclatura do cargo. Sendo assim, não tendo o acórdão recorrido reconhecido a existência de poderes de mando e gestão, inviável indagar da amplitude dos encargos de gestão, pois acarretaria revolvimento inadmitido pelo conjunto fático probatório, a teor do Enunciado nº 126 do TST. Recurso não conhecido. (TST. RR 56 4ª T. Rel. Min. Barros Levenhagen, DJU 18.06.2004).

ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO NO ART. 62, II, DA CLT. REQUISITOS: Tem-se que para o enquadramento do empregado na excludente legal de controle de jornada é necessário restar comprovado o exercício efetivo das funções inerentes à fidúcia especial, basicamente poder de gestão e autonomia, padrão mais elevado de salário, bem assim a ausência de controle de jornada. Na hipótese dos autos, resta patente a presença da fidúcia especial necessária ao enquadramento do autor na exceção do inciso II do art. 62 da CLT, porque presentes requisitos afetos ao exercício da função revestida de alta fidúcia, como autonomia, padrão mais elevado de salário, não sujeição a controle de jornada. Diante disso, não é determinante ou essencial para tal conclusão a circunstância de o reclamante possuir, ou não, poderes para admitir e demitir funcionários, uma vez que essa função pode estar atrelada a outros cargos específicos, que não aquele de maior fidúcia ocupado pelo autor - Diretor executivo - conforme explicitado pelo próprio Tribunal de origem. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. RR 2204/1996-017-05-00.0, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJe 08.12.2011, p. 246).
CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. PODER ADMISSIONAL E DEMISSIONAL: A ausência de poderes admissional e demissional não impede o reconhecimento de exercício de cargo de confiança para os fins do artigo 62, II, da CLT, e, com maior razão, para o enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT. Trata-se de decisão de cunho decisório afeta, geralmente, ao detentor do cargo de gestão mais elevado, senão, restrita ao próprio proprietário do empreendimento, caso se cuide de empresas privadas. Ainda, na estrutura organizacional de uma empresa com várias filiais, tais espécies de atos vão além das fronteiras de uma agência ou de um setor, devendo ser respeitadas políticas, diretrizes e interesses internos da instituição como um todo. Por fim, em se tratando, especificamente, de instituições bancárias, decisão relativa a demissões, regra geral, assume caráter colegiado. Recurso do réu ao qual se dá provimento. (TRT 09ª R. RO 2932200-70.2009.5.09.0014. Relª Sueli Gil El-rafihi, DJe 24.01.2012, p. 121).

CARGO DE CONFIANÇA: I - O que caracteriza o cargo de confiança bancário (§ 2º do art. 224 da CLT) não é apenas a existência de fidúcia, mas o exercício de certos poderes administrativos, que não precisam, necessariamente, ser os de mando e gestão (art. 62, II, da CLT). O importante é que o empregado dirija certa porção do estabelecimento bancário, como um departamento, uma seção, por exemplo. É preciso que o bancário tenha subordinados, exerça poderes de fiscalização, de coordenação, de chefia ou equivalente. A fidúcia de que se fala não é a fidúcia comum inerente ao próprio ambiente de trabalho em um estabelecimento bancário, mas a fidúcia especial inerente ao efetivo cargo de confiança. II: RETIFICAÇÃO DA CTPS: A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. Item nº 82 da OJ da SDI-I do TST. III: Recurso de Revista conhecido e provido apenas quanto a estes dois temas. (TST. RR. 541.269/99. 2ª R. 5ª T. Rel. Min. Rider de Brito, DJU 26.09.2003, p. 717).

CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, CLT ENCARREGADO DE SETOR. PODER DE MANDO E GESTÃO AUSENTE. NÃO ENQUADRAMENTO: O encarregado de setor pode, perfeitamente, ser enquadrado como exercente de cargo de confiança, diante da clareza da redação do artigo 62, II, da CLT, que expressamente inclui, dentre suas hipóteses, os "chefes de departamento. Assim, possível, em tese, o enquadramento, este não decorre, porém, somente do nome jurídico que se atribua ao cargo, mas da prova relativa às funções efetivamente desempenhadas. Funções essas que devem abarcar a detenção de uma parcela, mínima e considerável, de poderes de mando e/ou gestão, requisito que, no caso, não se faz presente, eis que o encarregado não detinha qualquer autonomia para tomada de decisões diretivas de maior envergadura, nem, tampouco, que envolvessem questões disciplinares, antes, precisava submetê-las à anuência prévia do gerente da empresa. Cargo de confiança não caracterizado. Recurso do réu a que se nega provimento. (TRT 09ª R. RO 746-09.2010.5.09.0011. Relª Sueli Gil El-rafihi, DJe 24.01.12, p. 192).

CARGO DE CONFIANÇA. REQUISITOS: Dois são os critérios cumulativos que devem nortear a caracterização do cargo de confiança: a delegação de atribuições especiais no desempenho da função distintas das realizadas por outros empregados e padrão salarial ou gratificação de função superior, no mínimo, a 40% (quarenta por cento)do cargo efetivo (CLT, art. 62, § único). A falta de prova desses requisitos, a cargo do empregador, por se tratar de fato impeditivo ao direito postulado, impede o enquadramento do empregado na exceção a que se refere o inciso II do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recurso do reclamante conhecido e provido, neste tema. (TRT 09ª R. RO 109500-55.2009.5.09.0019, Rel. Altino Pedrozo dos Santos, DJe 20.01.2012, p. 527).

ARTIGO 62, INCISO II, DA CLT. CARGO DE CONFIANÇA. REQUISITOS: A norma insculpida no referido artigo 62 da CLT é clara ao expressar que a configuração do cargo de gerência, para o fim de exclusão do empregado dos regimes de controle de jornada e horas extras, pressupõe o preenchimento de dois requisitos: um de natureza subjetiva, que é o exercício de cargo de gestão, e outro de caráter objetivo, que se traduz no pagamento de adicional de 40%. (TRT 09ª R. RO 1445-52.2010.5.09.0026. Relª Nair Maria Ramos Gubert, DJe 20.01.2012, p. 598).

CARGO de CONFIANÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA de PODER de MANDO e de GESTÃO: O Autor não detinha poder de gestão e de mando para fins de dispensa de controle de jornada, pois não ocupava cargo de confiança de que trata o artigo 62, II, da CLT. Apenas detinha maior responsabilidade no quadro empresarial que os demais membros da equipe, mas sem que tal situação importasse em atribuição de fidúcia especial apta a afastar o pagamento das horas laboradas além dos limites da jornada. (TRT 09ª R. RO 35-64.2011.5.09.0012. Rel. Luiz Celso Napp, DJe 18.01.2012, p. 394).
CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO: A fidúcia retratada no artigo 224, § 2º, da CLT, é diferente da confiança depositada no empregado responsável pelos rumos da empresa, como é o caso do exercente do cargo de gestão, mencionado no artigo 62, II, da CLT. De forma diversa, o cargo de confiança bancário do artigo 224, § 2º, da CLT, requer apenas fidúcia diferenciada e moderada autonomia, além da manipulação de informações sigilosas e a percepção de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, requisitos ostentados pela reclamante na ocasião em que trabalhou como gerente de contas. Recurso obreiro ao qual se nega provimento. (TRT 02ª R. RO 01467002620085020052 (01467200805202000) (20110669171) 11ª T. Rel. Juiz Sergio Roberto Rodrigues, DOE/SP 31.05.2011).

CARGO DE CONFIANÇA: Supervisora de faturamento que se reportava ao gerente e aos diretores, tinha sua jornada de trabalho controlada por outro supervisor. Inexistência de autonomia para dispensar ou admitir empregados. Cargo que não se insere dentre aqueles classificados como de gestão ou a este equiparados, como diretores e chefes de departamento ou filial (CLT, art. 62, II). Horas extras devidas. (TRT 02ª R. RO 01222003120085020201 (20110677336) 6ª T. Rel. Juiz Rafael E. P. Ribeiro, DOE/SP 03.06.11).

CARGO de CONFIANÇA e CARGO TÉCNICO QUALIFICADO. DISTINÇÃO: O que caracteriza o cargo de confiança para o bancário é o conjunto de atribuições de mando, fiscalização e representação, com destaque salarial, nos moldes do art. 62, II, da CLT. In casu, nada disso restou configurado, vez que se apurou tão-somente a realização pelo autor, de trabalho técnico qualificado de análise do mercado de ações, para investimentos, porém sem subordinados, circunstâncias que afastam a incidência da norma exceptiva à jornada bancária reduzida. Com efeito, há no ambiente bancário tarefas técnicas cuja qualidade e natureza requerem certo nível de conhecimento, formação educacional e/ou experiência que, pelo seu conjunto, solicitam melhor remuneração. Todavia, isto não se confunde com função de confiança, caracterizada pela especial fidúcia cometida ao empregado, e assim, não autoriza a inclusão do bancário ocupante de cargo técnico qualificado, na exceção legal à limitação de jornada ou mesmo sua exclusão à jornada reduzida, a pretexto da incidência do parágrafo 2º do art. 224 da CLT. Vale dizer que, embora certas atividades exijam habilidades ou conhecimentos técnicos específicos, tornando necessária a contratação de profissionais qualificados e melhor remunerados, tal não autoriza a ilação de que devam ser enquadrados como exercentes de função de confiança, porque esta só se configura de forma excepcional e ao talhe preciso do parágrafo 2º do art. 224 da CLT, inaplicável na espécie. O ligeiro destaque do bancário técnico qualificado deve ser contemplado com padrão salarial superior, e não com a chamada gratificação de função de confiança, que por óbvio se destina a remunerar profissionais selecionados pela "confiança" depositada no empregado pela instituição bancária. Com efeito, a gratificação de função ou comissão de cargo, inclusive, dispensa a existência de melhor qualificação técnica, já que se destina a remunerar e função essencialmente de confiança. Recurso provido, no particular. (TRT 02ª R. RO 00745005420025020012 (20110705240) 4ª T. Rel. Juiz Ricardo A.C. Trigueiros, Dosp 10.06.11).

CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO: Não evidenciado que o reclamante exercia verdadeiros encargos de gestão do negócio, substituindo o próprio empregador na tomada de decisões (ônus que competia à reclamada), o simples fato de se ativar como gerente de loja, não enquadra o mesmo na exceção prevista no art. 62, inciso II, da CLT e não elide o direito ao pagamento de horas extras. Recurso Ordinário do reclamante provido, no aspecto. (TRT 02ª R. RO 00613000320105020431 (00613201043102007) (20110716749) 14ª T. Rel. Juiz Davi F. Meirelles, DOE/SP 08.06.2011).

CARGO DE GESTÃO. ART. 62, INCISO II, DA CLT. CONFIGURAÇÃO: O art. 62, inciso II, da CLT, estabelece apenas e tão somente uma presunção juris tantum, qual seja, a de que os gerentes, no exercício de cargo de gestão, por sua posição hierárquica elevada na estrutura funcional da empresa, não se submetem a controle e fiscalização estrita de seu horário de trabalho. Esta presunção, contudo, pode ser elidida por prova em contrário e, no caso em exame, está evidenciado que a autora não possuía, comprovadamente, poderes de mando tal, que configurasse a substituição efetiva do próprio empregador. O exercício de cargo de gestão tem como condição precípua, a ele inerente, a ampla autonomia na tomada de decisões, onde de fato, o empregado assume o poder de comando e decisão do próprio empregador. Não é esta a hipótese dos autos, posto que a autonomia da reclamante, se é que existia, era restrita, pois não contratava subordinados, estava sujeita ao cumprimento de horário e somente poderia se ausentar do trabalho mediante autorização prévia. Recurso Ordinário patronal não provido. (TRT 02ª R. RO 01778007520055020481 (01778200548102005) (20110717613) 14ª T. Rel. Juiz Davi F. Meirelles, DOE/SP 08.06.2011).

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