AVISO PRÉVIO – APONTAMENTOS – DA NOVA LEI

DIREITO DO TRABALHO

AVISO PRÉVIO – APONTAMENTOS – DA NOVA LEI:

Como é sabido, por princípio geral, enquanto instituto de ordem contratual, o Aviso Prévio tem o objetivo de prevenir as partes para o término do contrato; assim sendo, para o trabalhador notificado da dispensa, visa assegurar tempo necessário no objetivo de que encontre novo emprego e para o empregador notificado pelo demissionário, visa proporcionar tempo no objetivo de possa encontrar profissional substituto.

Lembramos que a Nova Lei do Aviso Prévio proporcional ao Tempo de Serviço (Lei nº 12.506, de 11/10/2011) foi editada por pressão do STF face aos pendentes Mandados de Injunção (MI nºs 943; 1.010 e 1.090) no objetivo de, enfim, aplicar regulamentação ao inciso XXI, do artigo 7º da Constituição Federal e, por essa razão fundamental é que o Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, é regra que se aplica somente para o trabalhador, em benefício do trabalhador, em vista a regulamentação lançada no contexto dos direitos fundamentais dos trabalhadores, consagrados no artigo 7º e incisos I a XXXIV, da C.F./88.

Assim, a regra do artigo 487 § 2º, tocante à falta do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, limitado o desconto, entretanto, a 30 (trinta) dias, face à condição de que a Nova Lei do Aviso Prévio tratou da ampliação de direito para os trabalhadores, em regulamentação à garantia prevista textualmente no artigo 7º, inciso XXI, da C.F./88.

Assim ficou estabelecida em benefício dos trabalhadores o Aviso Prévio progressivo ao tempo de serviço na Empresa, no limite de 90 (noventa) dias, computados, de 30 dias para o empregado que conta até um ano de tempo de serviço na mesma empresa e a partir dessa contagem, a cada ano completo trabalhado na mesma empresa, o empregado terá acréscimo de 03 (três) dias, até o limite de 60 dias e somados os períodos 30 dias iniciais + 60 dias na progressão, resulta no limite de 90 dias.

Regras do Aviso Prévio e que se aplicam com a progressividade da Nova Lei:

1: Aviso Prévio trabalhado - regra do artigo 488 da CLT, pertinente à redução de duas horas diárias sem prejuízo do salário , facultado ao empregado converter a redução diária de duas horas, em redução de 07 (sete) dias corridos (normalmente ao final do período do Aviso), sem prejuízo dos salários correspondentes. Lembramos que a Súmula nº 230, do TST reputa ilegal a substituição do período da redução da jornada no Aviso Prévio, pelo pagamento de horas correspondente (extras), porque essa prática importa em violação à finalidade do Aviso Prévio (que é a de possibilitar ao empregado tempo para a procura de novo emprego).

2: Aviso Prévio Indenizado – É assegurada a integração do período respectivo (ficção jurídica) ao tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, do cálculo das Férias; do 13º Salário; para o alcance da data-base anual, recolhimentos do FGTS (Súmula nº 305, do TST) e do INSS.

Por sua vez o lançamento da data da baixa na CTPS deverá ser correspondente à data do término do Aviso Prévio, ainda que indenizado, a teor da OJ nº 82, da SDI-I, do TST e com repercussão na contagem do tempo da prescrição, que começa a fluir no final da data do término do Aviso Prévio, para o trabalhador postular perante a Justiça do Trabalho, direitos decorrentes do findo contrato, a teor da OJ nº 83, da SDI-I, do TST. 

Assim, o mesmo efeito será apreciado para a contagem do tempo de serviço, na figura do Aviso Prévio Indenizado (conhecido como ficção jurídica), para os fins da aplicação da data-base das categorias profissionais, em que há correções e reajustes salariais anualmente ajustados ou, da repercussão da Indenização Adicional, que corresponde ao pagamento devido ao trabalhador nas Verbas Rescisórias do TRCT, de mais um salário contratual na rescisão que se opera no período de 30 (trinta) dias antecedente à data-base, na forma da Lei nº 7.238/84, artigo 9º garantia prevista, fixada na aludida Lei, como forma de proteger o trabalhador face à figura da presunção da despedida obstativa a que o empregado alcance o reajuste salarial da categoria profissional (data-base anual - correção de salarial e cláusulas normativas - CCT).

Com efeito, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais (regra do § 6º artigo 487, da CLT), projeção que se aplicada no Aviso Prévio Indenizado.

Integração de ganhos variáveis: O valor das horas extraordinárias habituais (média últimos 12 meses) integra o Aviso Prévio indenizado; bem como ganhos habituais sob título de parcelas salariais variáveis, componentes da remuneração do trabalhador, conforme previsto no artigo 457 da CLT (caput), a título de alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. 

Salário por Tarefa: No caso do salário ajustado por tarefa, o pagamento do Aviso Prévio deverá ser calculado com base na média dos últimos 12 meses do contrato (regra do artigo 487, § da CLT).

Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho: É devido o Aviso Prévio na despedida indireta, ou seja, nas hipóteses das Justas Causas praticadas pelo Empregador, a teor do artigo 483 e alíneas da CLT, aplicando-se evidentemente, as mesmas regras da progressividade pelo tempo de serviço na mesma Empresa, firmada na Nova Lei.

Arrependimento: Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes do seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração (regra do artigo 489 da CLT). E caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. (regra do § único do artigo 489 da CLT).

Justa Causa do empregador no curso do Aviso Prévio: O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, fica sujeito ao pagamento ao empregado da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, proporcional ao tempo de serviço na empresa, sem prejuízo da indenização que for devida (regra do artigo 490 da CLT).  

Justa Causa do empregado no curso do Aviso Prévio: O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. (regra do artigo 491 da CLT).    

Culpa Recíproca: Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. (regra do artigo 484 da CLT), com a Súmula nº 14, do TST. CULPA RECÍPROCA, de disciplina, em reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio (proporcional ao tempo de serviço na mesma Empresa), do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.   

SOBRE o CÔMPUTO do AVISO PRÉVIO para a CONTAGEM da PROPORCIONALIDADE:

Considerando a disciplina contida nas OJ’s nº 82 e 83 da SDI-I, do TST, que reputam o Aviso Prévio aplicado na contagem do tempo de serviço, a teor do artigo 487 da CLT; diante disto, o período correspondente ao Aviso deverá ser contado para fixar o lapso de 12 meses aplicados na contagem da proporcionalidade, ou seja, da progressão de 03 dias a cada ano de tempo de serviço na mesma empresa.

Assim, tomando-se, por exemplo, na hipótese de um trabalhador cientificado por escrito do aviso prévio e que tenha 11 anos e 11 meses e 10 dias de tempo de serviço na mesma empresa na data da notificação dispensa. Considerando o acréscimo proporcional da Nova Lei, de 03 dias para cada ano de tempo de serviço a contar da data da admissão do empregado; assim tendo em vista a integração do Aviso Prévio inicial, somados com a projeção de todo o período do Aviso Prévio (integração) resulta no tempo de serviço total do empregado (de 11 a; 11 m e 10 d + 30 dias) = 12 anos e 10 dias; assim, consequentemente, devidos 63 dias no total, o Aviso Prévio aplicado em benefício do empregado.     

Assim, tomando-se, outro exemplo, na hipótese de um trabalhador que tenha 04 anos, 10 meses e 25 dias de tempo de serviço na data da dispensa. Porém, considerando o acréscimo proporcional da Nova Lei, de 03 dias para cada ano de tempo de serviço a contar da data da admissão do empregado; assim, nove dias somados aos 30 dias iniciais; assim, com a projeção de todo o período do Aviso Prévio (integração), resulta no tempo de serviço total do empregado, de 04 a; 10 m e 25 d + 30 dias + 09 dias = 05 anos e 04 dias e, consequentemente, devidos 42 dias, no total, o Aviso Prévio aplicado em benefício do empregado.     

A socorrer os cálculos da contagem feita na hipótese e acima projetados, é possível ainda, no mesmo exemplo oferecido, cogitar-se da figura da despedida obstativa de direito, ou seja, a presunção do empregador valer-se da contagem em projeção dos cálculos e, deliberadamente, antecipa a dispensa do empregado para evitar que se complete no contrato mais 12 meses (um ano) e assim não seja alcançada a progressão do Aviso Prévio proporcional em sua elasticidade maior (inteligência da Súmula nº 26, do TST – CANCELADA).     

     

 Repercussão da Nova Lei: Não há dúvidas, pois, a proporcionalidade de 03 dias para cada ano de tempo de serviço fixada na Lei 12.506/2011 deverá ser computada para fins do pagamento a título do 13º salário; Férias e Abono de Férias; depósitos do FGTS e a Multa Fundiária de 40%.

É possível o fracionamento do Aviso Prévio proporcional no contexto de 12 meses (um ano), para a concessão inferior a 03 (três) dias?

Embora a Nova Lei nada refira a esse respeito, limitando-se ao computo do acréscimo de + 03 dias, após um ano de casa, a cada 12 meses (um ano) de tempo de serviço do Empregado na mesma Empresa; entretanto é sim possível que o Aviso Prévio possa ser contado mediante o fracionamento inferior a três dias.

A propósito, a pratica do fracionamento em progressão de direitos no tempo não constitui novidade no Direito do Trabalho e tem ampla aplicação, por exemplo, nas Férias e no 13º Salário. Como é sabido e ressabido, a cada mês trabalhado, soma-se 1/12 avo e ainda na fração/mês igual ou superior a 15 dias, acrescenta + 1/12 avo nas Férias e no 13º Salário.

Desta forma, em sede do fracionamento em questão, possível de aplicação no Aviso Prévio proporcional da Nova Lei, a cada 04 meses do contrato de trabalho além de um ano de casa, o empregado terá adquirido + 01 (um) dia de acréscimo na contagem do Aviso Prévio. Assim, Por exemplo, se um empregado ao final do Aviso Prévio, já incluída no computo do tempo de serviço, a projeção do Aviso Prévio, um total de um ano e nove meses de contrato (01 a e 09 m), terá o acréscimo de mais dois dias de Aviso Prévio. E assim sucessivamente, daí para\ frente, se o trabalhador contar 03 anos e 08 meses terá 36 dias = 02 dias = 38 dias. 

Assim, caberá aos operadores do direito, em especial, aos nossos queridos Advogados Trabalhistas e aos Sindicatos, doravante, provocar o pronunciamento da Justiça Obreira no sentido de construir Jurisprudência no objetivo de ampliar esse Direito em favor dos trabalhadores em aplicação do fracionamento em referencia (a cada 04 meses de contrato após um ano de casa + 01 dia de Aviso Prévio). Pois como visto, precedentes no sentido do fracionamento em progressão de direitos há de sobra em nosso Direito do Trabalho.

E se o empregado conseguir nova colocação durante o período do Aviso Prévio. Como fica? O empregado poderá renunciar ao restante do Aviso?

Necessário referir que o Aviso Prévio é um direito consagrado dentre aqueles considerado de ordem pública e, portanto irrenunciável, posto que o objetivo do Aviso Prévio no caso da dispensa do trabalhador é, justamente, assegurar lapso de tempo necessário ao empregado para a procura de nova colocação no mercado de trabalho. Esta é a regra geral e absoluta acerca deste instituto. Porém, notificado o empregado da dispensa e em curso o Aviso Prévio, se encontrada nova colocação de trabalho pode-se dizer que satisfeito está o objetivo do Aviso Prévio, e por essa razão há entendimento da Jurisprudência como válida a renuncia se o empregado já está com novo contrato de trabalho ajustado, vejamos a Súmula nº 276, do TST, que assim preceitua:

SÚMULA Nº 276 - AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO: O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

Como visto o dispositivo Sumular em apreço teve a cautela de inserir ônus ao empregador de pagar o valor correspondente ao período restante do Aviso Prévio respectivo (devido), no caso da renuncia do empregado; salvo de comprovada a condição de o empregado já haver obtido nova colocação em novo emprego.

Assim está disposto pela Súmula nº 276, de modo inteligente, no objetivo de evitar fraudes e de simulação ativados com a finalidade de movimentar FGTS e de acesso ao programa do Seguro Desemprego e de outros benefícios sociais face à determinada situação de demissão sem justa causa, quando, em verdade, a rescisão do contrato tiver motivação no pedido de dispensa do empregado. 

Não se pode esquecer que a ciência do direito baseia-se nos fundamentos da lógica jurídica e do bom senso; assim, de outra parte, caso não fosse possível ao trabalhador renunciar ao restante do Aviso se já tenha obtido nova colocação durante a fluência do período do Aviso.

Assim, em resultado o Aviso Prévio passaria da condição de um direito e de garantia, à situação prejudicial ao obreiro na medida em que pretendendo o novo empregador o início imediato das atividades pelo trabalhador face ao novo contrato proposto, entretanto, assim ficaria o empregado impedido de assumir a nova relação laboral até o término do Aviso Prévio e, nessa condição adversa, poderia sim o trabalhador perder o seu novo emprego.    

JURISPRUDÊNCIA: COMO DECIDEM nossos TRIBUNAIS sobre o tema:

AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. FRAUDE. INEXISTE A MODALIDADE do AVISO PRÉVIO 'CUMPRIDO em CASA': Trata-se, na verdade, de mecanismo usado pelo patrão para postergar o pagamento dos direitos do empregado, decorrentes do término do contrato de trabalho, que caracteriza a mora patrona e gera direito à multa do artigo 477 da CLT." (TRT 01ª R. RO 00726-2007-241-01-00-3. 7ª T. Rel. Juiz Paulo Marcelo Serrano – DJe 11.11.2008).

AVISO PRÉVIO. AUSÊNCIA DA REDUÇÃO DA JORNADA. NULIDADE: É nulo o aviso prévio concedido pelo empregador sem a redução da jornada, nos moldes previstos no parágrafo único do art. 488 do diploma consolidado porque o legislador, ao estabelecer o instituto, visou não apenas cientificar o empregado de que deverá procurar nova ocupação, mas também possibilitar que o faça, valendo-se, para tanto, do horário reduzido." (TRT 05ª R. RO 01066-2003-002-05-00-3. 2ª T. Relª Desª Dalila Andrade – DJe 02.09.2008).

PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INTEGRAÇÃO NO TEMPO DE SERVIÇO. RETIFICAÇÃO DA CTPS: O parágrafo 1º do art. 487 da CLT, garante a integração do período correspondente ao aviso prévio indenizado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais e o art. 489 do mesmo Diploma prevê que a rescisão contratual torna-se efetiva somente depois de expirado o prazo do aviso prévio. Assim, tendo a reclamante sido dispensada em 26/09/2008 com o pagamento do aviso prévio de forma indenizada, temos que, face à projeção do mesmo, a extinção do contrato de trabalho operou-se efetivamente somente em 26/10/2008. Tal entendimento encontra-se consubstanciado na Orientação Jurisprudencial no. 82 da SDI do C.TST. (TRT 02ª R. RO 02652009720085020069 (02652200806902004) – (20110797048) 12ª T. Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves, DOE/SP 01.07.2011).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARTEIRA DE TRABALHO. ANOTAÇÃO: Se tem natureza salarial a parcela de que trata o art. 487, parágrafo 1º, da CLT, e se o período integra o tempo de serviço, para todos os efeitos, não há como ignorá-lo somente quanto ao registro na Carteira de Trabalho. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme OJ 82 da SDI-I. Recurso da autora a que se dá provimento, nesse ponto. (TRT 02ª R. RO 01224003920085020039 – (20110824037) 11ª T. Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOE/SP 01.07.2011).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL (LEI Nº 7.238/84, ARTIGO 9º) DESPEDIDA ANTES da DATA-BASE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTAGEM: Dispensa do empregado dentro no trintídio antecedente da sua data-base para o reajuste salarial enseja o pagamento de indenização adicional, equivalente a um salário mensal, ainda que o aviso prévio seja trabalhado ou indenizado, pois integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (§ 1º do artigo 487 da CLT). Por conseguinte, o tempo do aviso prévio será contado para fins da indenização adicional. (TRT 05ª R. RO 0054600-30.2009.5.05.0021 5ª T. Rel. Ezequias de Oliveira, DJe 02.08.2010).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. OJ nº 83 DA SDI-1 do C. TST: A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT. (TRT 05ª R. RO 0063400-16.2009.5.05.0581. 4ª T. Rel. Valtércio de Oliveira – DJe 13.08.2010).

PEDIDO DE DEMISSÃO: Inválido pedido de demissão de empregado com mais de um ano de tempo de serviço na empresa, sem a chancela sindical, ainda veraz o conteúdo material do expressado, a teor do disposto no art. 487, §1º, da CLT. No caso vertente, subsídio probatório sinaliza rotina patronal censurável no aspecto, em fraude à legislação social, a que se impõe também a incidência da diretriz agasalhada pelo art. 9º da CLT. Apelo improvido. (TRT 06ª R. RO 0119100-81.2009.5.06.0020. 1ª T. Relª Desª Dinah F. Bernardo, DJe 11.10.2010, p. 74).

AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL: Não existe previsão legal para o cumprimento do aviso prévio em casa, já que isso representa desvirtuamento do instituto que estabelece o modo como o trabalho será prestado nesse período (arts. 487 e seguintes da CLT). (TRT 12ª R. RO 01005-2006-041-12-00-3. 2ª T. Relª Marta Maria Villalba Falcão Fabre, J. 04.08.2008).

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO: O aviso prévio seja, indenizado ou não, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, a teor do art. 487, §§ 1º e 6º, da CLT, da Súmula nº 371 e da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1, do C. TST. Assim, diante da projeção do aviso prévio, o autor cumpriu os requisitos previstos no Programa de Participação e Resultados, visto que contava com o tempo mínimo de trabalho de 4 (quatro) meses, razão pela qual faz jus à percepção da parcela participação nos lucros do ano de 2009, de forma proporcional. Recurso conhecido e provido. (TRT 10ª R. RO 522-56. 2010. 5. 10. 0007.Rel. Des. Mário Macedo Fernandes Caron, DJe 10.06.2011, p. 106).

ESTABILIDADE GESTACIONAL E AVISO PRÉVIO: A extinção do contrato torna-se efetiva somente após a expiração do aviso prévio, conforme o art. 487, § 6º da CLT, o que é corroborado pela jurisprudência unificada do TST por meio das orientações jurisprudenciais de nº 82 e 83 da SDI do C. TST. Reconhecido em juízo o caráter indeterminado do contrato de trabalho, a projeção do aviso prévio indenizado gera direito à estabilidade gestacional. (TRT 11ª R. RO 0009600-9.2008.5.11.0010 – Rel. Des. David Alves de Mello Júnior, DJe 21.06.2010, p. 4).

REAJUSTE SALARIAL COLETIVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS: O período do aviso prévio, mesmo indenizado, integra o contrato de trabalho, e os reajustes salariais concedidos no seu curso alcançam o empregado pré-avisado (artigo 487, §§ 1º e 6º, da CLT), pelo que o cálculo das verbas rescisórias deve considerar o salário reajustado. Recurso do reclamante provido. (TRT 24ª R. RO 1062/2009-071-24-00.1, Rel. Des. André Luís Moraes de Oliveira, DJe 14.10.2010, p. 32).

CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DURANTE AVISO PRÉVIO INDENIZADO – SUSPENSÃO do CONTRATO de TRABALHO. RESCISÃO CONTRATUAL NULA. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO IMPROCEDENTE: Se durante o aviso prévio é concedido à autora benefício previdenciário, isso suspende o contrato de trabalho. Por conseqüência, é nula a rescisão contratual, sendo a reintegração ao emprego e a improcedência do pleito constante da ação de consignação em pagamento mero consectários dessa declaração. Ademais, cumpre acrescentar que o término contrato de trabalho somente se efetiva com o fim do aviso prévio, pois esse período integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais (aplicação do parágrafo sexto do art. 487 da CLT). (TRT 03ª R. RO 01196-2003-036-03-00-4. 3ª T. Relª Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta – DJMG 26.02.2005).