Direito do Trabalho: Terceirização

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE

A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo empregatício diretamente como tomador dos serviços, salvo no caso do trabalho temporário ou serviços especializados ligados à atividade-meio sem pessoalidade e subordinação direta.

Assim, por exemplo, não constitui terceirização de atividade, a contratação por uma Fábrica Metalúrgica, de serviços através de Empresa especializada na atividade de limpeza e conservação, para execução desses serviços em sua Indústria. Nem tampouco constitui terceirização ilícita a contração, pela mesma Metalúrgica, de serviços de vigilância para execução por Empresa especializada nessa área de atividade.

Ora, nesses exemplos, as atividades contratadas, de serviços especializados, específicos, não estão inseridas no contexto dos serviços produtivo da metalúrgica – da atividade-fim da Empresa contratante.

A terceirização ilícita se caracteriza pela interposição irregular de mão de obra no contexto da atividade-fim da Empresa ou atividade meio, exigindo pessoalidade e subordinação direta. Caracterizada a terceirização ilícita, em conseqüência, desconstitui-se a relação jurídica com a empresa interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente entre o prestador e o tomador dos serviços que assim ficará obrigado ao cumprimento de todos os haveres trabalhistas em relação ao trabalhador.

No caso da terceirização lícita, o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (da Empresa interposta) implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ou seja, da Empresa contratante dos serviços terceirizados, inclusive os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo. 

O Egrégio TST editou Súmula de entendimento da Suprema Corte Trabalhista acerca da TERCEIRIZAÇÃO – SÚMULA nº 331, texto que veremos a seguir:

SÚMULA Nº 331 – TST - TRIBUNAL SUPERIOR do TRABALHO:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

DOUTRINA

TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

O Festejado Doutrinador, Dr. SÉRGIO PINTO MARTINS, Juiz do Trabalho, oferece lição pertinente ao caso de terceirização em Direito do Trabalho. Vale a pena conferir:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependência do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer.

E concluindo:

Tendo como suporte em análise do tema a lição do Magistrado Dr. SÉRGIO PINTO MARTINS, podemos consignar a observância das regras que seguem como forma de maior segurança no trato da questão jurídica envolvendo a terceirização de atividade, a saber:

São elas:

a) buscar contratação com empresa que conte com idoneidade econômica;

b) assunção de riscos pela terceirizada;

c) especialização nos serviços a serem prestados;

d) os serviços devem ser dirigidos pela própria empresa terceirizada;

e) utilização do serviço, principalmente em relação à atividade-meio da empresa que terceiriza serviços, evitando-se a terceirização da atividade-fim;

f) necessidade extraordinária e temporária de serviços.

E, na lição do Mestre, Magistrado, Doutrinador, Dr. JORGE LUIZ SOUTO MAIOR (Publicação Revista Juris Síntese nº 48, de JUL/AGO de 2004) a terceirização só se concretiza, validamente, no sentido de manter a relação de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora, quando a prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e a sua contratação se destine à realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.

Além dessa situação, a terceirização continuaria sendo possível nas hipóteses legalmente previstas do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74) e nos serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83), respeitadas nos limites ali fixados.

Comentário final:

A terceirização não representa, em si, a melhor forma de trabalho para o trabalhador, tendo em vista o princípio fundamental aplicado no sentido de que o trabalho não é mercadoria e a propósito, saliente-se que a partir da figura da terceirização hoje em dia já há no mercado de trabalho o repasse da mão de obra nas figuras da: “quarteirização”, “quinterização”, etc e da “transformação” do empregado em “empresa”; que o diga o pessoal da área da construção civil!    

JURISPRUDÊNCIA:

CONTRATO de PRESTAÇÃO de SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA do TOMADOR. SÚMULA 331 do TST: A tomadora de serviços terceirizados que deixa de fiscalizar e exigir o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas assumidas pela fornecedora de mão-de-obra, tanto as constituídas no curso do contrato, quanto as decorrentes de sua extinção, incide em culpa in eligendo ou in vigilando, motivo pelo qual deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos ao reclamante, ainda que lícita a contratação. Aplicação do disposto nos artigos 455 da CLT e 186 c/c 927 e 933 do Código Civil, nos quais se embasa a Súmula nº 331, IV, do TST. Apelo a que se nega provimento a fim de manter a terceira reclamada no pólo passivo para responder subsidiariamente pelos mencionados créditos. (TRT 02ª R. RO 00500009720095020069 (20110363366) 10ª T. Relª Juíza Rilma Ap. Hemetério – DOE/SP 31.03.2011).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA: Quando não se trata de terceirização nem de intermediação de mão-de-obra, a contratação de empresa para execução de obras ou serviços estranhos à sua atividade-fim, não implica a responsabilidade solidária ou subsidiária da contratante pelas obrigações trabalhistas da contratada. Art. 455 da CLT. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1). Recurso do autor a que se nega provimento, nesse ponto. (TRT 02ª R. RO 00766004820105020255 (20110076359) 11ª T. Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva, DOE/SP 08.02.2011).

TERCEIRIZAÇÃO: Os artigos 2º, § 2º, 10, 448 e 455 da CLT e do art. 16 da Lei nº 6.019/74 permitem atribuir ao tomador dos serviços na terceirização a obrigação de satisfazer os créditos dos empregados das empresas responsáveis pela sua execução. (TRT 03ª R. – RO 1022/2009-043-03-00.5 – Rel. Juiz Conv. Cleber Lucio de Almeida, DJe 18.02.2011, p. 91).

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Comprovada a existência de típico contrato de prestação de serviços, em que a recorrente terceiriza sua atividade-meio à 1ª reclamada, deve ela responder subsidiariamente pelos créditos devidos no presente feito, na exata dicção do item IV, da Súmula nº 331 do TST. Ainda, já que a referida Súmula representa o pensamento predominante em sede trabalhista a respeito da intermediação na contratação de mão-de-obra, construção jurisprudencial que encontra amparo nos artigos 9º e 455 da CLT, combinados com os artigos 927 e 942 do Código Civil Brasileiro, não há que se falar, portanto, em afronta ao princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Negado provimento ao recurso. (TRT 04ª R. – RO 0000515-50.2010.5.04.0292 – 6ª T. – Rel. Juiz Conv. José Cesário Figueiredo Teixeira, DJe 26.04.2011).

TERCEIRIZAÇÃO de SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM da TOMADORA SUBCONTRATAÇÃO.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA de TODAS as CONTRATANTES PELAS DÍVIDAS TRABALHISTAS da EMPRESA SUBCONTRATADA: Conforme entendimento já pacificado pela Súmula no 331 do C.TST, é ilícita a terceirização de serviços que envolva atividade-fim empresarial da tomadora. Havendo sub-contratação por parte da prestadora de serviços, evidentemente que a empresa sub-contratada atuará também em atividade-fim empresarial da contratante original e tomadora dos serviços executados pela sub-contratante. Com base naquela mesma jurisprudência e ainda em analogia ao art. 455 da CLT, todas as contratantes devem responder solidariamente pelas dívidas trabalhistas relativas aos empregados da empresa subcontratada, resguardado o direito de regresso contra essa última. (TRT 03ª R. RO 771/2009-022-03-00.4, Rel. Juiz Conv. Maurilio Brasil, DJe 15.11.2010, p. 76).

EMPREITEIRO. VINCULO DE EMPREGO: As provas dos autos demonstram que as obras contratadas são de embelezamento e valoração da propriedade do dono da obra, o qual não explora atividade de construção civil, bem como o reclamado realizava serviços de empreitada, contratando mão-de-obra, mediante pagamento de preço ajustado com o dono da obra, assumindo os riscos da sua atividade, nos termos do artigo 455 da CLT. Tem-se que as obrigações trabalhistas devem ser cumpridas pelo empreiteiro. (TRT 10ª R. AIRO 1202-62.2010.5.10.0000 – Rel. Juiz Paulo Henrique Blair, DJe 27.08.2010, p. 47).

SERVIÇO de ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO: A empresa contratante de mão-de-obra terceirizada não está desvencilhada das regras vigentes sobre responsabilidade constitucional (art. 37, § 6º); civil (art. 159); e trabalhista (art. 455/CLT e Súmula nº 331, IV, do C. TST), em face das quais deve responder, de forma subsidiária, pela quitação dos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa que contratou. (TRT 08ª R. RO 02040-2004-005-08-00-6, 2ª T. Rel. Juiz Herbert Tadeu Pereira de Matos, J. 06.07.2005).

"COOPERATIVA de MÃO-DE-OBRA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO: Impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre o cooperativado e o tomador do serviço, uma vez comprovado que a cooperativa foi fraudulentamente criada com o único objetivo de terceirização de serviços de necessidade permanente." (TRT 01ª R. RO 00272-2005-035-01-00-0. 3ª T. Relª Desª Edith M. Corrêa Tourinho, DJe 12.11.2008).

VÍNCULO de EMPREGO. CONTRATAÇÃO INTERMEDIADA POR COOPERATIVA. FUNÇÕES ATRELADAS À ATIVIDADE-FIM do TOMADOR de SERVIÇOS: É ilícita a terceirização de serviços quando estes estão atrelados à atividade-fim da empresa tomadora da mão-de-obra. Estando configurados na prestação de serviços os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, especialmente a subordinação, reconhecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (art. 9º da CLT e Súmula 331, inciso I, do TST), não se havendo falar em aplicação do parágrafo único do art. 442 da CLT. (TRT 03ª R. RO 00147-2006-003-03-00-6, 1ª T. Rel. Juiz Marcio Flavio Salem Vidigal, DJMG 22.09.2006).

COOPERATIVAS de TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO de ATIVIDADE–FIM da EMPRESA TOMADORA. RELAÇÃO de EMPREGO RECONHECIDA. INAPLICABILIDADE do ARTIGO 442, PARÁGRAFO ÚNICO, da CLT: Restando evidenciado, nos autos, que a atividade desenvolvida pelo obreiro era imprescindível, para a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, implicando em terceirização ilícita, resta afastada a norma contida no parágrafo único do art. 442 da CLT, porque incompatível com o conjunto de normas que regem a matéria. Além do mais, não se encontram presentes os princípios que regem o direito cooperativo – atraindo, in casu, a aplicação do art. 9º da CLT, que consagra o princípio da primazia da realidade sobre a forma. (TRT 03ª R. RO 6.095/03 1ª T. Rel. Juiz Manuel C. Rodrigues, DJMG 06.06.2003, p. 07).

COOPERATIVISMO. FRAUDE. VÍNCULO de EMPREGO RECONHECIDO: A adesão à cooperativa perde substância ante a prestação de serviços mediante o pagamento de verbas tipicamente trabalhistas e determinação de horário a ser cumprido, pois estes amoldam-se aos institutos celetistas, incompatíveis com o cooperativismo. Despicienda a tese formulada com supedâneo na legislação pertinente às sociedades cooperativas (Lei nº 5.764/71 e art. 442, parágrafo único da CLT), quando o ato jurídico consubstanciado na contratação do trabalhador na qualidade de cooperado é nulo. A prevalência do princípio do contrato-realidade repudia manobras destinadas a desvirtuar direitos trabalhistas legalmente assegurados (art. 9º da CLT) e impõe o reconhecimento do vínculo de emprego, nos moldes do art. 3º da CLT e da Súmula 331, inciso I, do C.TST. (TRT 02ª R. RO 03015004720085020202 (03015200820202003) – (20110196532). 4ª T. Rel. Juiz Paulo Augusto Camara – DOE/SP 04.03.2011).

VÍNCULO de EMPREGO: As normas contidas no parágrafo único do artigo 442 da CLT e na Lei 5.764/71 certamente se dirigem apenas à relação autêntica de cooperativismo, não podendo serem utilizadas em desvirtuamento do instituto ou como subterfúgio ao adimplemento de direitos básicos dos trabalhadores. No caso dos autos, a prova oral corrobora a tese do reclamante de que presentes os requisitos caracterizadores da relação empregatícia, não merecendo reforma a sentença que reconheceu a existência de vínculo de emprego com a cooperativa reclamada. (TRT 04ª R. RO 0043000-81.2009.5.04.0201. 2ª T. Rel. Juiz Raul Z. Sanvicente, DJe 17.03.11).

INTERMEDIAÇÃO de MÃO de OBRA ATRAVÉS de COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM A TOMADORA – O ARTIGO 442 DA CLT NÃO SERVE DE ESCUDO PARA a PRÁTICA de ATOS ILEGAIS. (TRT 02ª R. RO 02111-2005-027-02-00-1 (20100695102) 17ª T. Relª Juíza Maria de Lourdes Antonio – DOE/SP 03.08.2010).