ATO JURÍDICO NULO no DIREITO DO TRABALHO.

DIREITO do TRABALHO. DO ATO JURÍDICO NULO – ARTIGO 9º da CLT:

 

CLT - Artigo 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

COMENTÁRIO: Declara o artigo 9º da CLT, nulos de pleno direito os atos jurídicos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação; assim sendo, tais atos não são anuláveis, mas nulos de pleno direito e assim, por conseqüência, não geram qualquer efeito.

A aplicação do artigo 9º da CLT tem relevo especial em face ao princípio juslaboral da proteção ao hipossuficiente economicamente (o trabalhador), considerando ser o Direito do Trabalho integrado por normas imperativas (muitas delas de ordem pública, inclusive), que se sobrepõem aos atos de vontade. 

Uma das formas saliente e mais praticada na atualidade, no objetivo de fraudar a aplicação do Direito do Trabalho e que invoca a aplicação do artigo 9º da CLT, é por meio da figura das “Cooperativas de Trabalho”.

É sabido e ressabido que na forma da Lei nº 5.764/1971, as Cooperativas de Trabalho não podem atuar como intermediadoras de mão-de-obra e que, em consonância face aos termos do artigo 9º da CLT, os atos jurídicos por elas praticados na intermediação de mão-de-obra são nulos de pleno direito.

A propósito do tema, assim dispõe o artigo 442 e parágrafo único da CLT:

“Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Parágrafo único. “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”

Entretanto, o artigo 442, parágrafo único da CLT é de aplicação pertinente às sociedades cooperativas regularmente constituídas, em que o associado é o verdadeiro proprietário do negócio (Exemplo: Cooperativas de Trabalho Médico), não sendo admitida, por conseqüência, a caracterização do vínculo de emprego entre o associado e a sociedade cooperativa.

Desta forma não se pode pretender aplicar o artigo 442, parágrafo único, da CLT como “fundamento” para validar atos jurídicos praticados em face às relações de trabalho na figura de cooperativas (“chamadas de COOPERGATAS” – especialmente nos meios rurais) formadas com a finalidade de intermediar mão-de-obra fora das hipóteses expressamente permitidas pela legislação, portanto, em objetivo de fraudar a aplicação da legislação do trabalho.

Interessantíssimo, o entendimento do ilustre Doutrinador, Prof. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, onde preceitua: “Entretanto, segundo o já mencionado princípio da primazia da realidade, somente o verdadeiro cooperado é que não será considerado empregado. Caso seja utilizado somente o rótulo de cooperativa para simular verdadeiro contrato de trabalho, isso será considerado fraude à legislação trabalhista, sendo nulo de pleno direito (art. 9º da CLT). O verdadeiro cooperado beneficia-se de serviços prestados pela cooperativa diretamente a ele associado (Lei nº 5.764/1971, art. 4º, caput). “Além disso, o cooperativismo autêntico viabiliza a obtenção de vantagens e resultados ao cooperado muito superiores, quando comparados à atuação de forma isolada, em razão da ampla estrutura colocada à disposição de cada filiado.” (Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007. p. 180-181).

Outra situação de pratica também relevante na atualidade, de fraude ao Direito do Trabalho e que invoca a aplicação do artigo 9º da CLT é a figura da “Terceirização de Atividade”; violação legal difundida, na atualidade, presente em praticamente todos os setores da economia, desde as áreas de atividade Rural, na Construção Civil, até em Empresas de altíssima tecnologia.

 

A prática da terceirização de atividade se materializa através da introdução de trabalhadores na empresa rotulada cliente ou tomadora e, para ela, o obreiro passa a despender suas energias, sua força de trabalho, inserido plenamente nas atividades da empresa, colaborando ativamente no desenvolvimento e êxito do seu processo de produção, sem que esta detenha a posição de empregadora. Assim sendo na terceirização, os laços trabalhistas vinculam-se com a empresa chamada prestadora, que coloca a mão-de-obra ao trabalho da empresa tomadora.

A terceirização dos serviços não pode ocorrer na atividade-fim da empresa, pois será considerada fraudulenta. A terceirização tolerada limita-se às necessidades transitórias de substituição de empregados do tomador de serviço ou resultando do acréscimo de serviços; também quando se tratar de atividade de vigilância, atividade de conservação e limpeza ou em relação à atividade-meio da empresa.

Em conseqüência da terceirização fraudulenta a responsabilidade trabalhista será solidária ou subsidiária, conforme o caso. Assim sendo, responsabilidade solidária, na melhor doutrina, será aquela em que, havendo pluralidade de credores ou de devedores; ou ainda de uns e de outros, cada um tem direito, ou é obrigado, pela dívida toda, a teor do artigo 264 do Novo Código Civil de 2002, combinadamente aplicado § 2º do artigo 2º da CLT.

Na responsabilidade subsidiária, há um caráter secundário, usado para complementar, para reforçar a garantia principal, quando esta se mostra insuficiente para o cumprimento da obrigação.

É pacífico, a respeito, o entendimento através da Súmula nº 331 do TST, que preceitua:

“Contrato de prestação de serviços. Legalidade: I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974); II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988); III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).”

A respeito da questão, o Festejado Doutrinador Mauricio Godinho Delgado – Ministro do TST - referindo sobre a inserção do abuso de direito como motivo ensejador da responsabilização no Código Civil, manifestou-se no sentido de que “é inegável o despontar do abuso do direito em contextos de frustração de créditos trabalhistas por empresas contratadas por outras, na dinâmica empresarial regular destas. O abuso do direito surgiria a circunstância de os contratos laborais terem firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço – portanto, do exercício do direito deste – convolando-se em abuso pela frustração absoluta do pagamento (se não acatada a responsabilização subsidiária do tomador originário pelas verbas do período de utilização do trabalho).”

JURISPRUDÊNCIA sobre o Tema:

COOPERATIVA DE MÃO-DE-OBRA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre o cooperativado e o tomador do serviço, uma vez comprovado que a cooperativa foi fraudulentamente criada com o único objetivo de terceirização de serviços de necessidade permanente. (TRT 01ª R. RO 00272-2005-035-01-00-0. 3ª T. Relª Desª Edith Maria C. Tourinho,DJe 12.11.2008).

COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO: Não se viabiliza o recurso de revista em que se torne necessário, para discutir a tese do reclamado, o revolvimento do contexto fático-probatório. No caso em tela, em caminho oposto às alegações da recorrente, o Tribunal Regional verificou que as provas coligidas nos autos demonstraram que a segunda reclamada era a real empregadora do reclamante que, inclusive, se ativava em sua atividade-fim. Aplicabilidade da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 650.877/2000.2. 5ª T. Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJU 05.09.2008).

RELAÇÃO de EMPREGO POR MEIO de COOPERATIVA. FRAUDE no FORNECIMENTO de MÃO-DE-OBRA: Não se verificando a existência de cooperativismo de fato, mas sim o intuito da reclamada em fraudar a lei e os direitos do obreiro, resta induvidosa a aplicabilidade do art. 9º da CLT e o reconhecimento da relação de emprego diretamente com a cooperativa, face à existência dos incontestáveis requisitos contidos no art. 3º da CLT. Some-se a isto a fraude perpetrada pela fornecedora de mão-de-obra. Da responsabilidade subsidiária da CEF, tomadora dos serviços. Responde o tomador de serviços pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho descumprido pela empresa fornecedora de mão-de-obra, por ter se beneficiado do trabalho prestado e por ter incorrido em culpa in eligendo e/ou in vigilando, não se podendo excluir o Estado, cuja finalidade precípua é a realização do bem comum. Princípios fundamentais (arts. 1º, IV; 170 e 193, CF/1988) afastam a aplicação do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, porquanto o bem da coletividade não pode ser alcançado à custa de sacrifício de alguns, devendo a empresa pública federal arcar, subsidiariamente, com os ônus decorrentes da condenação. (TRT 03ª R. RO 01194.2005.001.03.00.3. 6ª T. Rel. Juiz Helder Vasconcelos Guimarães, DJMG 12.04.2006).

VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATAÇÃO INTERMEDIADA POR COOPERATIVA. FUNÇÕES ATRELADAS à ATIVIDADE-FIM do TOMADOR de SERVIÇOS: É ilícita a terceirização de serviços quando estes estão atrelados à atividade-fim da empresa tomadora da mão-de-obra. Estando configurados na prestação de serviços os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, especialmente a subordinação, reconhecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (art. 9º da CLT e Súmula 331, inciso I, do TST), não se havendo falar em aplicação do parágrafo único do art. 442 da CLT. (TRT 03ª R. RO 00147-2006-003-03-00-6. 1ª T. Rel. Juiz Marcio Flavio Salem Vidigal, DJMG 22.09.2006).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COOPERATIVA de MÃO-DE-OBRA. ATIVIDADEFIM da TOMADORA: Segundo o parágrafo único do art. 442 da CLT não há vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados. A referida norma encerra uma presunção legal acerca da impossibilidade de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa. No entanto, essa presunção é relativa, ou seja, pode ser elidida por provas que demonstrem a ocorrência de fraude perpetrada com o objetivo de mascarar a relação empregatícia mantida entre o trabalhador e a tomadora de serviços (ART. 9º da CLT). A contratação de trabalhadores para o exercício da atividade-fim da empresa por meio de cooperativa configura a fraude pois visa substituir a mão-de-obra empregada da empresa. (TRT 02ª R. Proc. 00703.2007.025.02.008 (20110974055) Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves, DJe 12.08.2011).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE com a TOMADORA de SERVIÇOS: As regras dos artigos 25 ou 94, inciso II das Leis 8.987/95, e 9.472/97, respectivamente, que tratam das disposições sobre a organização dos serviços de telecomunicações, citadas pelas defesas e nas contrarrazões, referem-se à possibilidade conferida pelo poder público concedente de a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento da atividade delegada, acessória ou complementar do serviço público. Entretanto, tal dispositivo não impede que seja examinada a fraude trabalhista da terceirização ilegal, se constatada, na forma do art. 9º da CLT. (TRT 03ª R. RO 208-44.2011.5.03.0113. Rel. Des. Jorge Berg de Mendonça, DJe 23.01.2012, p. 96).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FORMAÇÃO do VÍNCULO DIRETO com TOMADOR de SERVIÇOS: Há que se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços em casos de terceirização ilícita, não passando pelo crivo do artigo 9º da CLT a contratação de trabalhador, através de empresa prestadora de serviços interposta, para o exercício de funções ligadas à atividade-fim da tomadora. (TRT 03ª R. RO 1178-38.2011.5.03.0018. Des. Rogerio V. Ferreira, DJe 23.01.2012, p. 130).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA: Aplicável o entendimento da Súmula nº 331, itens I e III, do TST, porquanto ocorrida a terceirização dita irregular ou ilícita, por dar-se na atividade-fim da tomadora, onde se enquadra o atendimento a clientes por call-center, entendido, nesse quadro fático, que formada a relação de emprego diretamente com a tomadora e beneficiária dos serviços. E o setor empresarial de telecomunicações e telefonia não tem especificidade em relação ao tema, porquanto genérico e inaplicável, em tal contexto, o permissivo do invocado art. 94, item II, da lei nº 9.472/97, frente aos princípios e normas trabalhistas, inclusive o balizamento constitucional e a regra que impede a fraude aos direitos do trabalhador (art. 9º da CLT). (TRT 03ª R. RO 790-29.2011.5.03.0021. Rel. Juiz Fernando L. G. Rios Neto, DJe 18.01.2012, p. 35).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE FIM. ARTIGO 9º DA CLT E SÚMULA Nº 331, DO C. TST. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS: Estando evidenciada a terceirização ilícita, já que a instituição bancária se valeu de empresa interposta, contratando o reclamante para atuar em sua área fim, deve ser considerado nulo o contrato de trabalho do autor com a prestadora de serviços, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora. (TRT 06ª R. RO 0001306-20.2010.5.06.0015. 2ª T. Relª Juíza Ana Catarina C. Barbosa de Araújo, DJe 17.01.2012, p. 45).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO do VÍNCULO com a TOMADORA: Constatada a fraude na terceirização de mão-de-obra, eis que relacionada à atividade-fim da empresa tomadora, reforma-se a decisão de origem para, em consonância com o artigo 9º, da CLT e com a Súmula 331, do C.TST, e princípios que norteiam o Direito do Trabalho, reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora. Recurso provido. (TRT 06ª R. RO 0000140-55.2011.5.06.0002. 2ª T. Relª Juíza Ana Catarina C. Barbosa de Araújo, DJe 17.01.2012, p. 48).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONFIGURAÇÃO: Tratando-se do exercício de atribuições, com pessoalidade e subordinação, em relação à atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, independentemente da exegese concedida ao art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, impõe-se a aplicação do item I da Súmula nº 331 do TST e dos artigos 3º e 9º da CLT e 942 do Código Civil. (TRT 06ª R. RO 0000916-32.2010.5.06.0021. 2ª T. Relª Desª Josélia Morais, DJe 11.01.2012, p. 29).

VÍNCULO de EMPREGO e TERMO de PRESTAÇÃO de SERVIÇOS. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO: A pretendida autonomia sustentada pelo reclamado, fundada no instrumento particular de prestação de serviço firmado com a reclamante, por si só e no caso epigrafado, serve apenas como afronta a princípios basilares que norteiam o direito do trabalho, além do exposto no art. 9º, da CLT. Sucumbe frente ao contrato realidade revelado nos autos. Recurso ordinário patronal desprovido. (TRT 02ª R. Proc. 00329.2008.068.02.00-0 (20111128964) Rel. Juiz Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira, DJe 05.09.2011).

CORRETOR DE IMÓVEIS. VÍNCULO DE EMPREGO. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO: A pretendida autonomia sustentada pelo reclamado, por si só e no caso epigrafado, serve apenas como afronta a princípios basilares que norteiam o direito do trabalho, além do exposto no art. 9º, da CLT. Sucumbe frente ao contrato realidade revelado nos autos. Recurso ordinário patronal desprovido. (TRT 02ª R. Proc. 02008.2009.373.02.00-0 (20111129219) Rel. Juiz Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira, DJe 05.09.2011).

FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALSO TRABALHO COOPERADO. NULIDADE DA ADESÃO À COOPERATIVA, INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 9º DA CLT: A Recomendação nº 127/1966 da Organização Internacional do Trabalho, prevê que a organização dos trabalhadores em cooperativas deve ser estimulada, mas desde que respeitadas as características essenciais de tais sociedades, a saber: 1) associações de pessoas; 2) que se agrupam voluntariamente; 3) para lograr um objetivo comum; 4) mediante a formação de uma empresa controlada democraticamente; 5) com quotas eqüitativas de capital; 6) com partes iguais em riscos e benefícios; 7) e em cujo funcionamento os sócios participam ativamente. Não há dúvida de que na realidade brasileira são inúmeros os casos de cooperativas que não respeitam essas características essenciais recomendadas pela OIT. Esses casos são de fraude na formação das sociedades cooperativas, e não de incompatibilidade das cooperativas de trabalho com o sistema do cooperativismo. Na hipótese restaram configurados os requisitos do vínculo empregatício. Correta a sentença. (TRT 02ª R. RO 01115008120095020032 (20110568693) 10ª T. Relª Juíza Marta Casadei Momezzo, DOE/SP 12.05.2011).

COOPERATIVA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO: O instituto do Cooperativismo, previsto na Lei nº 5.764/71, deve ser analisado com reservas, tendo em vista a possibilidade de ser utilizado como forma de fraudar direitos trabalhistas, desvirtuando-se de seu real objetivo. Assim, as disposições contidas no art. 442, parágrafo único da CLT, sucumbem em caso de fraude na contratação, considerando o princípio da primazia da realidade do contrato de trabalho (art. 9º da CLT). Apelo não provido. (TRT 02ª R. RO 01199007620095020261 (01199200926102005) (20110591148) 17ª T. Relª Juíza Lilian Gonçalves, DOE/SP 13.05.2011).