PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DA COMISSÃO PROCESSANTE e da PENA. PODE O
ADMINISTRADOR PÚBLICO APLICAR PENA DISTINTA OU DE EXTENSÃO DIVERSA DAQUELA
INDICADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE?
À
Administração Pública cabe o ônus de provar a acusação que apresenta e que
sustenta face ao Servidor Público, em Processo Administrativo Disciplinar e
assegurar ao acusado o respeito devido, em tudo, no PAD, ao PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL do CONTRADITÓRIO e da AMPLA DEFESA, a teor do artigo 5º inciso LV, da C.F./1988 onde
refere expressamente a Carta
Republicana:
“Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes; [...]”...
sob pena da
ilegalidade e da nulidade de todos os atos praticados e do Processo
Administrativo Disciplinar; sem prejuízo de medidas judiciais cabíveis, como Mandado
de Segurança, dentre outras.
Instaurado,
o Processo Administrativo Disciplinar (PAD)
se desenvolve com base na atuação de uma Comissão de Servidores (Comissão Processante), composta de
três membros estáveis nomeados pela autoridade instituidora (no caso dos Municípios - o Prefeito), que
possui discricionariedade na
escolha e indicação dos membros para a nomeação objetivando a execução das
fases do Processo Administrativo
Disciplinar, especialmente na finalidade de ativar os procedimentos da
instrução do Processo para apuração dos fatos do alegado ilícito funcional de
que se acusa um Servidor Público, no objetivo da produção da prova em aplicação
ao ônus de provar afeto à Administração Pública no tocante à denúncia e/ou acusação
oferecida face ao Servidor Público indiciado no Processo.
DISCRICIONARIEDADE
constitui a
“liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei”, sob
pena da configuração do ato como sendo arbitrário e consequentemente, inválido.
Os
membros da Comissão podem ser Servidores comuns, dentre os admitidos mediante
concurso público e portanto, já estáveis, efetivados no Serviço Público, de
carreira; assim sendo, a rigor, não se exigindo desses membros,
necessariamente, que tenham formação jurídica; nessas condições, não se pode
exigir da Comissão que desenvolva fundamentos ou interpretações de ordem
jurídica, cabendo-lhe simplesmente aplicar a lei aos fatos e definir sobre a
responsabilização ou a inocência do Servidor acusado. Entretanto, se faz
exigível que os Membros da Comissão devam ao menos estar preparados para
desempenhar a atividade mediante treinamento próprio e adequado à aplicação
prática do Processo Administrativo Disciplinar e do Direito Administrativo - do
Processo Administrativo.
Cabe
assim à Comissão realizar os trabalhos no objetivo final da busca da verdade, velando
em tudo, pelo devido respeito à ordem jurídica de modo a assegurar o
acompanhamento mediante a presença e a participação do Servidor acusado em
todos os atos do procedimento, agindo os Membros da Comissão com máxima isenção
e imparcialidade na apreciação dos elementos, dos fatos e das provas, bem
analisando e sopesando os argumentos da acusação e da defesa com vistas a produzir
o RELATÓRIO FINAL que deverá estar
fundamentado com base nos elementos e provas da acusação e nos elementos e
provas da defesa, e concluir afinal se o servidor acusado é inocente ou se é realmente
culpado e responsável pelo ilícito a ele imputado, avaliar se as provas são
contundentes e induvidosas e em assim sendo produzido o RELATÓRIO FINAL cabe à Comissão Processante definir o enquadramento legal
e indicar a natureza e a extensão da penalidade a ser aplicada ao acusado, caso
restar finalmente provada a responsabilização do Servidor.
Entretanto,
a discricionariedade da autoridade pública em escolher os membros para compor a
Comissão não lhe concede poderes para agir de forma desmedida, de modo a nomear
qualquer servidor para a função de desempenhar atribuição de máxima relevância,
a mais importante, no contexto do PAD,
diante da responsabilidade afeta à Comissão no desempenho de seus trabalhos.
Entretanto, por cautela, tendo em vista a não exigência de atribuição de conhecimento
jurídico aos membros da Comissão, nos parece prudente e adequado que o
Administrador Público ao nomear os membros para compor a Comissão, que o faça
dotando-a da presença de um membro versado em direito, com formação jurídica,
por exemplo, no caso dos Municípios, mediante a nomeação de um Procurador do
Município.
E
quando se cogita em agir com cautela e prudência ao Administrador Público, neste
caso, é porque a defesa do Servidor acusado poderá vir formulada por Advogado
constituído no PAD nesse objetivo.
Ora,
é previsível que em sua peça de defesa o profissional do Direito poderá trazer aos
autos do PAD elementos Doutrinários
e da Jurisprudência, situação esta que acarretará aos membros da Comissão sem
formação jurídica alguma, dificuldades para compreender e interpretar os
argumentos da defesa colocados nesse nível, ou seja, fundados em aplicação de
matéria de ordem Doutrinária Jurídica e Jurisprudencial.
Daí,
a presença que se recomenda, na Comissão, de pelo menos um Membro com formação
jurídica seria suficiente ao deslinde da matéria de defesa nesse tópico no
objetivo dos indicativos necessários em compreensão e atendimento à ciência
jurídica aplicada, invocada nos argumentos e elementos da peça de defesa.
Assim, a COMISSÃO estará investida
de maior qualidade (técnica), inclusive.
Não
se pode olvidar por modo algum que a melhor Doutrina consolidada e aplicada ao
tema, bem como a Jurisprudência dos nossos Tribunais ensinam que a Constituição Federal de 1988 instituiu,
também em favor dos indiciados em processo administrativo, a garantia do
contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
(artigo 5º, LV). Assim, o legislador
constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor público
oponível do poder estatal.
A
explícita constitucionalização dessa garantia de ordem jurídica, na esfera do
procedimento administrativo disciplinar, representa um fator de clara limitação
dos poderes da Administração Pública e da correspondente intensificação do grau
de proteção jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes públicos. Assim,
o exercício do direito de defesa do Servidor Público constitui uma das
garantias constitucionais não poderá, jamais, ser desrespeitada pela
Administração, seja qual for o regime jurídico que vincula o servidor ao ente
público, celetista ou estatutário; assim, estará ferindo direito líquido e
certo do Servidor Público o ato do administrador praticado com abuso de poder e
sem estar revestido da garantia do devido processo legal.
No
contexto da aplicação do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), sob pena máxima
da nulidade e conseqüências, estão contidos os elementos formadores da Ordem
Jurídica aplicada, consistentes na observação dos seguintes princípios
fundamentais:
Princípio
da legalidade;
Princípio
do devido processo legal;
Princípio
do contraditório e da ampla defesa;
Princípio
da inadmissibilidade do uso no processo da prova obtida por meios ilícitos;
Princípio
da razoabilidade e proporcionalidade;
Princípio
da segurança jurídica.
DA CONCLUSÃO do PAD: Ao final dos trabalhos da apuração feita
no PAD e restando demonstrado que o Servidor
acusado é realmente responsável pelo ilícito a ele imputado e cabendo à COMISSÃO produzir o RELATÓRIO FINAL bem como definir o
enquadramento e indicar a extensão da penalidade a ser aplicada ao acusado.
Diante
disto, a questão suscitada reside em concluir se pode ou deve o Administrador
Público aplicar ao Servidor submetido ao PAD
penalidade distinta (diversa) ou de extensão diferenciada (diversa) daquela
indicada pela Comissão Processante na conclusão do seu RELATÓRIO FINAL (?). Pode?
Para
responder a esta questão temos que recorrer ao Princípio da razoabilidade e
proporcionalidade.
Encontramos
regra sobre o Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade nos termos da Lei Federal nº 9.784/1999, em seu art. 2º,
caput, parágrafo único, VI, de aplicação no âmbito da Administração Pública
Federal, porém contendo parâmetros perfeitamente válidos em sede da apreciação aplicada
no campo do comparativo de normas e do direito comparado, onde assim refere
expressamente:
Lei Federal nº
9.784/1999, artigo 2º, caput, parágrafo único, VI:
“Adequação
entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em
medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público”.
Na
lição do Mestre AGUSTIN GORDILLHO, o
Doutrinador assim refere:... “...a decisão
discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma
norma concreta e expressa, se é irrazoável”, o que pode ocorrer,
principalmente, quando:
a) não dê os
fundamentos de fato ou de direito que a sustentam;
b) não leve
em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou
c) não guarde
uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja
alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em
relação ao que se deseja alcançar. ”
(extraído da obra - Direito
Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 75, DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella).
CONCLUSÃO:
Assim,
examina-se a adequação entre meios e fins, cuidando para evitar a imposição de
sanção ou medida superior àquela estritamente necessária para atender a
finalidade do poder disciplinar aplicada no contexto apreciado, unicamente, do
atendimento ao interesse público. E nada
mais além!
Nesse
contexto, para adequação ao procedimento do PAD aos referenciados Princípios Jurídicos e do Direito aplicado à
espécie, entendemos que do RELATÓRIO
FINAL consistente na conclusão oferecida pela COMISSÃO, onde restou demonstrada a responsabilidade do Servidor
acusado, entretanto, poderá o
Administrador Público dissentir do RELATÓRIO
FINAL apresentado pela COMISSÃO
PROCESSANTE para atenuar a pena e
assim fazendo de tal modo que a sanção aplicada, devidamente motivada, porém, esteja
adequada ao Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.
Por
outro lado, à vista dos postulados jurídicos em referencia à adequação entre
meios e fins, ou seja, a melhor adequação da conduta ao tipo, tudo devidamente
fundamentado e em harmonia com o conjunto probatório produzido no PAD, deve o Administrador Público abster-se da imposição de sanção
ou medida punitiva superior àquela oferecida pela COMISSÃO nos termos do RELATÓRIO
FINAL reputada como sendo estritamente necessária para atender a
finalidade do poder disciplinar.
Assim
sendo, na mais agravante de todas as hipóteses da valoração e da mensuração da
sanção administrativa, deve o Administrador Público cingir-se aos exatos
limites propostos a final, pela Comissão; por
exemplo, na situação em que a COMISSÃO
ofereceu a aplicação de uma Pena de
Suspensão disciplinar temporária do
Contrato de Trabalho do Servidor, deverá o Administrador Público abster-se
de aplicar, em resultado do PAD, pena
máxima de exoneração (no caso dos Servidores Públicos sob o regime jurídico
contratual celetista, a dispensa por Justa Causa).
Ora,
é cediço que em conclusão aos seus trabalhos no procedimento do PAD a COMISSÃO PROCESSANTE terá elaborado o RELATÓRIO FINAL sopesando, devidamente para a penalidade que faz
indicativa, no caso de restar comprovada a responsabilidade do Servidor acusado
pelo ilícito funcional a ele imputado, considerando evidentemente a natureza e
a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço
público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais do acusado; e mencionando para a imposição da penalidade o
fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.
Por
esses elementos todos nos autos do PAD,
bem apreciados, sob pena de fazendo o Administrador Público em contrariedade
aos pressupostos da COMISSÃO PROCESSANTE
cujos membros o próprio indicou dentro do Princípio
da Discricionariedade, deve acatar o relatório
da Comissão, ressalvada situação em
que o RELATÓRIO esteja elaborado de
modo contrário às provas dos autos. Assim, sob pena de agir de modo temerário
face à Segurança Jurídica e conseqüentes desdobramentos tocantes à abusividade e
arbitrariedade do ato na aplicação disciplinar tratada de modo “irrazoável” mediante
a imposição de sanção consubstanciada em medida disciplinar superior àquela
estritamente necessária ao objetivo do poder disciplinar (indicada pela Comissão), sobretudo à vista e tão somente do ato
administrativo aplicado necessariamente em atendimento ao interesse público. E nada mais além!
O restante certamente
ficará por conta do Poder Judiciário ao qual deverá recorrer o Servidor apenado
por qualquer modo ou forma, inconformado em resultado do PAD desfavorável!
