CONTROLE
da JORNADA de TRABALHO - EXCEÇÃO:
Em
regra geral na aplicação do Contrato de Laboral, fixada a jornada diária de
trabalho e intervalos respectivos, compete ao empregador no uso do poder
diretivo, administrar e fiscalizar o devido cumprimento mediante os
instrumentos legais, previstos, de controle da jornada de trabalho.
Entretanto,
há uma exceção prevista na lei trabalhista, contida no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante à
aplicação da jornada de trabalho, nos seguintes termos:
Artigo 62: Não são abrangidos pelo regime
previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade
externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição
ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de
empregados;
II - os gerentes, assim considerados os
exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto
neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será
aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se
houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%
(quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).
Do Trabalho
externo - CLT, artigo 62, I:
Infelizmente,
tem ocorrido na prática, que alguns empregadores, valendo-se do disposto no artigo 62, inciso I, da CLT, exploram o
trabalhador em sobrejornada, principalmente, no caso das atividades de
motoristas, burlando a lei mediante fraude ao furtar-se ao pagamento da remuneração
devida ao empregado a título das horas extraordinárias.
Entretanto,
a questão não está só relacionada na exploração do trabalho extra e também no
perigo à coletividade social, em razão do manifesto potencial de risco de
acidentes de trânsito em razão do motorista totalmente estressado e fatigado dirigindo
veículos pelas ruas e estradas.
Assim
sendo, em decorrência desse quadro preocupante, a Justiça do Trabalho vem
reconhecendo as sobre-jornadas destes motoristas, com fundamento na preocupação
acima demonstrada e também no fato de que é perfeitamente possível exercer o
controle das jornadas, com base em monitoramento dos motoristas, por exemplo, mediante
a introdução de dispositivos via satélite ou por meios equivalentes para o caso
dos motoristas que viajam à longa distância (transportadoras) e por meio da
quantidade de serviços, pelos motoristas que viajam próximo.
Oportuno
observar que a Lei fixa para a exceção do trabalho externo os seguintes
requisitos:
a) atividade externa incompatível com a
fixação de horário de trabalho;
b) tal condição ser anotada na Carteira
de Trabalho e no registro de empregados.
Assim,
o primeiro requisito fica neutralizado pela conduta do empregador em colocar,
nas mãos do trabalhador, quantidade de serviços que exija o trabalho em mais de
oito horas diárias, ou que o empregador possa, de alguma forma, controlar o
trabalho externo, além da possibilidade da aplicação de cartões de ponto ou
anotações semelhantes em formulários próprios de controle de jornadas.
Outro
elemento importante, que se deve observar também, para aplicação do inciso II do art. 62 da CLT, é o fato
elementar de que o trabalhador deve administrar sua própria jornada,
trabalhando, por exemplo, três horas em um dia; doze horas noutro dia, etc. Evidentemente
que, nestes casos estará presente nessas condições das relações de trabalho a exceção
da inexistência de horas extras.
Acrescente-se
mais que a exigência tocante à anotação na CTPS possui valor apenas relativo
porque prevalece nas relações de trabalho o Princípio da Realidade (contrato realidade); assim sendo, não é só
porque lançada na CTPS a anotação da condição excepcional que o trabalhador não
terá direito ao ganho correspondente à remuneração das horas extras.
Do cargo
de confiança do artigo 62, II, da CLT:
A
exceção contida no artigo 62-II da CLT,
prevê em sua aplicação, os seguintes requisitos:
a) gerente, diretor, chefe de departamento
ou de filiais exercente do cargo de gestão;
b) salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função (se houver), for superior ao salário dos
subordinados, em pelo menos, 40%;
c) puder o exercente do cargo de
confiança administrar sua própria jornada;
Assim
sendo, em qualquer caso da invocada aplicação do artigo 62 e incisos da CLT, deve o trabalhador cuidar-se em atenção
especial ao Princípio da Realidade,
pois os dispositivos desse instituto deixam margem para interpretações de ordem
contratual as mais diversas e antagônicas possíveis, e favorece a possibilidade
de violação ao real intuito do dispositivo como forma prática de fraudes à Lei na
aplicação do contrato de trabalho, no tocante à jornada diária de trabalho com
repercussão na sonegação ao pagamento de horas extraordinárias.
JURISPRUDÊNCIA:
MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO
RASTREADO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS: “Motorista de caminhão. Entregas. Veículo rastreado. Tecnologia
embarcada. Possibilidade de controle da jornada. Horas extras devidas. Trabalho
externo, para os fins do art. 62, I, da CLT, é aquele que, além de ocorrer
extramuros, é insuscetível de controle, ou seja, o controle é materialmente
impossível de ser feito. In casu, além de a ré não comprovar o registro
do trabalho externo na CTPS e ficha de registro (art. 62, I, CLT), tampouco se
desincumbiu do ônus probatório quanto ao cumprimento de jornada incompatível
com o controle de horário (arts. 333, II, CPC e 818, CLT). O rastreamento via satélite
restou incontroverso, tendo as reclamadas confessado a sua utilização nas
viagens, e bem assim, o uso do tacógrafo (fls. 138 e 171). Além disso o
reclamante tinha horário para fazer as entregas e locais pré-determinados para
abastecimento e manutenção do veículo. A localização via satélite é tecnologia
avançada amplamente empregada no setor de transportes, e deve ser apropriada
não apenas para proteger o patrimônio da empresa, mas também, para abranger as
relações de trabalho, já que permite a efetiva localização do veículo (e por
óbvio, do motorista), em qualquer ponto do país, 24 horas por dia. Assim, a
atividade do autor era não apenas suscetível como efetivamente monitorada
através da tecnologia embarcada, não se enquadrando no art. 62, I, da CLT. Outrossim,
inválida cláusula convencional que afasta a utilização do rastreador por
satélite, além de outras tecnologias (GPS, tacógrafo, BIP), para controle de
jornada: a uma, porque em descompasso com a realidade; a duas, porque ilegal,
vez que interfere na esfera processual, negando vigência ao art. 332, do CPC
que assegura amplo acesso às provas legais. O advento da Lei nº 12.619, de
30.04.2012 apenas veio referendar o reconhecimento dos sistemas eletrônicos de
controle de trajeto como legítimos para identificar a jornada do motorista.
Devidas as horas extras, inclusive as decorrentes da não concessão de folgas e
intervalo intrajornada, assim como seus reflexos. Recurso obreiro provido, no
particular.” (TRT
02ª Região. Processo nº 01929006120085020062 (20120933262) Rel. Ricardo Artur
Costa e Trigueiros, DJe 24.08.2012).
MOTOBOY. CONTROLE DE HORÁRIO. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO:
“1. Motoboy. Serviços externos. Empresa
de entregas. Possibilidade de controle. Direito às horas extras. A fiscalização
da jornada de trabalho não se dá apenas quando o empregado permanece todo o
tempo sob a vista do empregador. Em verdade isso raramente ocorre. Se o
empregado, como restou provado, em seus misteres de motoentregador (motoboy)
comparecia diariamente à empresa, estava vinculado a uma base que controlava
seus horários e misteres, e lhe designava determinadas tarefas para serem
feitas e das quais prestava contas no final do dia por meio de rádio, por certo
sua jornada de trabalho era suscetível de controle, restando afastada a
incidência do art. 62, I, da CLT. Sentença mantida. 2. Intervalo intrajornada.
Fruição confessada. Horas extras indevidas. In casu, não cabe o
acolhimento do intervalo declinado na vestibular, eis que em depoimento houve
confissão real do autor quanto à fruição de uma hora para tanto. Exclui-se,
pois, da condenação o pagamento de horas extras pelo intervalo. Recurso
patronal provido, no particular.” (TRT 02ª R. Proc. 00024456820105020063 (20120608299) Rel. Ricardo Artur
Costa e Trigueiros, DJe 06.06.2012).
MOTORISTA ENTREGADOR.
TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. NÃO
RECONHECIMENTO: "I –
Motorista entregador. Trabalho externo. Horas extras. Exceção do art. 62, I, da
CLT. Não reconhecimento. O trabalho externo excluído da proteção do capítulo da
CLT destinado à duração do trabalho é aquele que mostre ser incompatível com a
fixação de horário de trabalho, o que não se aplica ao motorista entregador,
sobretudo porque sua jornada era controlada de maneira indireta. II – Indenização por dano moral.
Cabimento. A reclamada deve reparar o dano, nos termos dos arts. 186 e 927, do
Código Civil, quando imputa ao reclamante fato considerado criminoso." (TRT 08ª R. RO 0000602-52.2012.5.08.0121. 1ª T. Rel. Des. Fed. Marcus
Augusto Losada Maia, DJe 19.12.2012).
JORNADA DE TRABALHO. CARGO DE GESTÃO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA
PROVA PATRONAL. RECONHECIMENTO: “Jornada
de trabalho. Trabalho externo. Cargo de gestão. Horas extras. 1. Enquanto ao
autor incumbe demonstrar a prestação de trabalho na duração posta na inicial,
pelo fato ser constitutivo do direito à percepção de horas extraordinárias, ao
empregador o ônus de provar o enquadramento do obreiro nas disposições do art.
62, incisos I e II, da CLT, já que impeditivo daquele (CPC, art. 333, inciso I
e II). 2. Satisfeito parcialmente o encargo, por ambas as partes, são devidas
as horas extraordinárias de acordo com as provas produzidas no processo.” (TRT 10ª R. RO
49600-65.2009.5.10.0003, Rel. Des. João Amílcar, DJe 27.08.2010).
