width=1100' name='viewport'/> Jurídico Laboral: Estabilidade no Emprego e a Garantia da Ampla Defesa no Processo Disciplinar para a demissão do Empregado Público
"Sigam-me os bons" Chapolin Colorado (criação:Roberto G. Bolaños).


sábado, 26 de março de 2011

Estabilidade no Emprego e a Garantia da Ampla Defesa no Processo Disciplinar para a demissão do Empregado Público

SERVIDORES PÚBLICOS

SOBRE a ESTABILIDADE no EMPREGO e da GARANTIA da AMPLA DEFESA no PROCESSO DISCIPLINAR PARA a DEMISSÃO do EMPREGADO PÚBLICO.



CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º. O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.


INTRODUÇÃO ao TEMA:

Abordaremos neste trabalho, como enfoque determinado, acerca da garantia firmada no inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 41, da C.F. de 1988, que assegura a garantia do Devido Processo Legal mediante ampla defesa e do contraditório, para aplicação de punição disciplinar e, especialmente, no grau da pena mais elevada em conseqüência, resultante na demissão do empregado público. Alerto que tratamos na análise deste trabalho, exclusivamente, dos Servidores da Administração Direta, Indireta e Fundacional.

Primeiramente, conceito jurídico dado à figura do Empregado Público:

Conceitua-se o EMPREGADO PÚBLICO na condição de espécie de servidor público, admitido nos quadros da Administração Pública por meio concurso público, tendo a regência da relação jurídica contratual o regime da Consolidação das Leis do Trabalho; sendo certo, para lembrar, que na Administração Pública direta, indireta e fundacional (Pessoas Jurídicas de Direito Público interno), há servidores ocupantes de cargo e emprego.

DA ESTABILIDADE em FACE aos EMPREGADOS PÚBLICOS


Conforme bem preceituado está nos termos do artigo 41 caput, da CF, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público; assim sendo, decorridos três anos contados, do efetivo exercício na função pública, mediante nomeação precedida por aprovação em concurso, o servidor público adquire a estabilidade. Em abreviada síntese a Estabilidade para os Servidores Públicos constitui o direito assegurado na ordem jurídica, de não ser demitido senão nas hipóteses previstas dos incisos I, II e III, do § 1º, do Artigo 41 da CF/1988. 

De passagem, lembramos que nos termos do artigo 41 § 4º, da CF, a aquisição da estabilidade passa, ainda, pela avaliação especial de desempenho feita por intermédio de Comissão constituída com essa finalidade específica, assegurada a ampla defesa também neste caso.
Necessário não esquecer que os requisitos firmados na Constituição Federal para o atingimento da Estabilidade pelo Servidor Público, são:

a: cumprir três anos de efetivo exercício na função;

b: o exercício da função em cargo de provimento efetivo;

c: nomeação feita em virtude de concurso público;

d: avaliação de desempenho, ao final do estágio probatório.

Assim sendo, passados os requisitos, independentemente de qualquer vinculação ou referencia ao regime jurídico adotado pelo Ente Público ao qual está investido o Servidor ou Empregado Público é adquirida a Estabilidade, e a demissão somente poderá ocorrer em decorrência de:
I: sentença judicial transitada em julgado;

II: processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; ou

III: mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.

Ressalte-se por oportuno, neste ponto, que são de longa data as Súmulas nº 20 e nº 21, do STF e assim preceituam:

STF Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.

STF Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. 

Vejamos interessantíssima decisão do E. STF, a respeito:

EMPREGADO de FUNDAÇÃO PÚBLICA - APROVAÇÃO em CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/1998 - DIREITO À ESTABILIDADE: I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/1998, alcança todos os servidores da Administração Pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado. II - Agravo regimental improvido. (STF: AI-Agravo Regimental 628888/SP, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 20.11.2007, p. LC 19).


Súmula 390, I e II do E. TST: ESTABILIDADE. ARTIGO 41 da CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA ou FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO de EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE de ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (CONVERSÃO das OJ´s nºs 229 e 265 da SDI-1 e da OJ nº 22 DA SDI-2)

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2, Inserida em 20.09.00).

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

DEMISSÃO DO EMPREGADO PÚBLICO - DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ressaltamos, desde, logo, que a demissão de qualquer servidor público, para ser válida e juridicamente eficaz, prescinde do devido processo legal e assegurada ampla defesa, mesmo durante o período do Estágio Probatório, ou seja, em momento em que o Servidor ainda não adquiriu a Estabilidade, a propósito, interessantíssima decisão do E. STF a esse respeito:
EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO - CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA: I - Servidor público, ainda que não goze de estabilidade excepcional, não pode ser exonerado do cargo sem a observância do devido processo legal. II - Agravo não provido. (STF, RE-AgR 409997/AL, 2ª T., Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 16.12.2005, p. 107). STF, Súmula nº 20. É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.

Resguardo de direito absolutamente necessário tendo em vista que a sanção (ou pena), face determinada circunstância de infração ou falta grave praticada pelo Servidor acusado, resulta na extinção do contrato laboral havido com o ente Público, e nada ainda importando no tocante à natureza do regime jurídico contratual, de Estatutário ou Celetista, em razão da investidura realizada em decorrência da aprovação em concurso público, conforme disciplina a CF/1988.

DAS JUSTAS CAUSAS PARA DEMISSÃO – REGIME CELETISTA -
MEDIANTE APURAÇÃO em APLICAÇÃO ao DEVIDO PROCESSO LEGAL:

No que forem compatíveis com as atividades no Serviço Público, aplicam-se às relações de trabalho com o Ente Público os dispositivos do artigo 482 da CLT em conceituação às Justas Causas autorizadoras da extinção do vínculo laboral por falta grave, vejamos:
Artigo 482, da CLT:

Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade (com observância, ainda, aos termos do artigo 37, §§ 4º e 5º da CF/1988).

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) omissis...;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

(OBS: Ressaltamos que, por construção da Doutrina e da Jurisprudência, a embriaguez e outras formas de dependência química e psíquica classificam-se como doenças reconhecidas pela OMS (CID); assim exigem tratamento e não a dispensa do obreiro pura e simplesmente);

g) omissis...;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

ATENÇÃO: Lembramos que tendo em vista à condição legal aplicada no sentido de que a Administração Pública está sujeita às regras do regime jurídico que escolheu para reger as relações contratuais permanentes de trabalho com os Servidores; diante disto aplicam-se ao Ente Público no que forem compatíveis, os dispositivos do Artigo 483 da CLT, que trata das Justas Causas do Empregador, situações previstas na Lei em que o Servidor Público poderá ingressar em Juízo considerando rescindido o contrato e pleitear os direitos a título de indenização (Verbas Rescisórias) e outras reparações que entenda devido.

CONCLUSIVAMENTE

Assim sendo, face às garantias preceituadas na Constituição Federal, em nosso ordenamento jurídico não é possível praticar a demissão do empregado público sem fundamentação. O ato demissional prescinde de condição demonstrada, por falta grave ou justa causa apurada e devidamente comprovada mediante o devido processo legal no qual esteja assegurada a ampla defesa e o contraditório (no âmbito do processo administrativo disciplinar); demais invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será o Servidor Público reintegrado em sua função com todas as vantagens do cargo, a teor do § 2º do artigo 41, da CF/1988, primeira parte.

JURISPRUDÊNCIA sobre o TEMA

EMPREGADO PÚBLICO – ADMINISTRAÇÃO DIRETA – ESTABILIDADE – JUSTA CAUSA - PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – NECESSIDADE – A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo após a Emenda Constitucional 19/1998, segue o entendimento de que a estabilidade é sim extensível ao empregados públicos contratados pela administração pública direta, autárquica e fundacional. Incidência da Súmula nº 390. Desta forma, certo que, no caso, o reclamante era ocupante de emprego público provido através de concurso público e que contava com mais de três anos de trabalho, tendo cumprido o estágio probatório, deve-lhe ser deferido o direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Deferida esta, a conseqüência é nulidade de sua demissão calcada, tão-só, em procedimento inquisitorial - Sindicância - Sem que lhe fosse assegurados, no âmbito de específico procedimento administrativo, ampla defesa e contraditório, nos termos do artigo 41, § 1º, II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 536/2005-281-04-00.7 – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos – DJe 06.08.2010 – p. 700).


SERVIDORA PÚBLICA ESTÁVEL – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – AUSÊNCIA – NULIDADE – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO – 1- Para demissão de servidor público estável, só através de sentença judicial transitada em julgado; Processo administrativo ou procedimento de avaliação periódica de desempenho, firmado na ampla defesa e no contraditório, garantido o devido processo legal (Inteligência do art. 41, § 1º, I, II e III, da CF/88); 2- Processo Administrativo Disciplinar que culminou com a demissão da servidora encontra-se eivado de vícios, por ter cerceado a defesa, devendo ser tido por nulo, em conseqüência, o ato administrativo de demissão da servidora, culminando com sua reintegração, com a plenitude de seus direitos; 3- Sentença reformada. 4- Apelo conhecido e provido. (TJCE – AC 772-87.2001.8.06.0000/0 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco Lincoln Araújo e Silva – DJe 30.06.2010 – p. 61).

MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA OFICIAL – REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO – EXONERAÇÃO sem o DEVIDO PROCESSO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – DIREITO ao CONTRADITÓRIO e à AMPLA DEFESA – SENTENÇA MANTIDA – DESPROVIMENTO da REMESSA OFICIAL – É pacífico o entendimento que o servidor público efetivo só perderá o cargo em face de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa, consoante art. 41, § 1º, I e II da CF/88 e Súmulas 20 do STF e 30 do TJPB - A ampla defesa é direito subjetivo intrínseco ao servidor concursado, independentemente de já estar acobertado ou não pelo manto da estabilidade, em processos que podem culminar com sua exoneração. (TJPB. RemOf 098.2009.000127-6. 3ª C.Cív. Rel. Des. Genésio G. Pereira Filho. DJe 10.06.2010 – p. 6).

ESTABILIDADE – ARTIGO 41, § 1º DA CF/88 – EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA – O servidor público concursado e regido pela CLT detém estabilidade após cumprimento do estágio probatório. Com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, a expressão "cargo de provimento efetivo" contida no referido dispositivo da Carta Magna deve ser entendida para todos os cargos exercidos pelos servidores públicos, exceto aqueles de natureza temporária ou de provimento em comissão. Aplicação do entendimento da SDI-II nº 22 e SDI-I nº 265, ambas do TST e Súmula 21 do STF. (TRT 15ª R. – RO 00571-2000-049-15-00-7 (49118/2004), 4ª T. Rel. Juiz Laurival Ribeiro da Silva Filho. DOESP 10.12.2004).


MANDADO DE SEGURANÇA – REEXAME NECESSÁRIO – APLICABILIDADE DO ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 1.533/51 – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROIBIÇÃO – ART. 37, XVI, DA CF – DEVIDO PROCESSO LEGAL – DIREITO DE OPÇÃO – VIOLAÇÃO AO ART. 133 DA LEI 8.112/90 – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO – CONFIGURADA A VIOLAÇÃO A DIREITO E LÍQUIDO E CERTO – CONHECIMENTO. IMPROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA - 1- A sentença concessiva do mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, por força do art. 12, parágrafo único, da lei 1.533/51, vigente à época da impetração do mandamus, que afasta a incidência do art. 475, § 2º, do CPC, por aplicação do princípio da especialidade, sendo a lei do mandado de segurança, lei especial diante do código de processo civil. 2- Os cargos públicos de atendente de saúde e professor são inacumuláveis, de acordo com vedação constitucional do art. 37, XVI, da CF. 3 - O artigo 133, da lei 8.112/90, aplicada analogicamente à espécie dos autos, à falta de lei municipal, exige a notificação do servidor, a respeito da acumulação ilegal de cargos, para que faça a opção por um de seus cargos, no prazo estabelecido. 4 - No caso deste processo, verifica-se que em nenhum momento foi dada a oportunidade à impetrante de fazer a opção entre um dos cargos, o que além de ferir o direito de opção da impetrante por um de seus dois (2) cargos, descumpre também o dever da administração pública de proceder à notificação da servidora para escolher pela permanência de um dos cargos ocupados pela impetrante. 5- De acordo com o art. 41, § 1º, II, da CF, a demissão ou exoneração de servidor público estável, deve ser precedida do devido processo legal, mediante um procedimento administrativo em que lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. 6- Ninguém pode ser privado de seus direitos sem o devido processo legal, "notadamente naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas consubstanciadoras de limitação de direitos", sob pena de violação dos art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. 7- Remessa oficial conhecida e improvida. Sentença confirmada. (TJPI – Rem Of 06.003401-7, Rel. Des. Francisco Landim, DJe 18.11.2010,p. 7).

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA – ESTABILIDADE – ART. 41 da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988 – A orientação do Supremo Tribunal Federal é de que o artigo 41, § 1º, da Constituição Federal confere estabilidade ao empregado público admitido antes da Emenda Constitucional nº 19/98 que, na data da despedida, conta com mais de dois anos de serviço, (caso dos autos). Desse modo, não pode ser sumariamente dispensado sem prévio inquérito ou processo administrativo em que se demonstre a motivação do ato. Esta corte consolidou idêntico entendimento na Orientação Jurisprudencial nº 265 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais ao interpretar a antiga redação do artigo 41 da Constituição Federal. Dispôs o seguinte: Estabilidade. Artigo 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. (Inserido em 27.09.2002) O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. "Recurso de revista conhecido e provido para, considerando nula a dispensa da autora, determinar que o município reclamado reintegre a recorrente em sua última função, pagando-lhe os salários do período compreendido entre a data de dispensa e a da efetiva reintegração, com todos os benefícios e vantagens do período, conforme postulado na inicial”. (TST – RR 638743 – 3ª T. – Rel. Juiz Conv. Cláudio Couce de Menezes – DJU 13.08.2004).

FRASES CÉLEBRES SOBRE O TRABALHO:

O trabalho afasta de nós três grandes males: aborrecimento; vício e necessidade.
Voltaire.

Deus fez do trabalho a sentinela da virtude.
Confúcio.

A fome espreita à porta do homem trabalhador, mas não se atreve a entrar.                                                                                                                                             Franklin.

Um comentário:

  1. Ótimo tema, entendimento jurídico correto sobre servidores. O TST já pacificou o entendimento do art. 41 da CF. Independente do regime que cerca o servidor público da Adm. direita, autarquias e fundações públicas, todos tem direito a estabilidade por serem funcionários de direito público! A sumula 390 do TST faz juz a esses servidores. É simples de entender: "Quem tem um emprego possui um cargo; quem possui um cargo executa uma função-atividade. Este servidores estão em serviço a atidudes direta do Estado, então merecem garantias dos seu atos para assim não serem punidos contra arbitrariedades dos seus superiores. Imaginem só... Um cidadão passa em um concurso público para uma determinada autarquia sob reg. clt, e atrás dele, na clacificação está um "apadrinhado" ou parente de um determinado deputado ou diretor do orgão público, era só demitir esse cidadão e convocar o apadrinhado na sequência. Ou um determinado agente celetista no seu exercício de fiscalização. Como ele agiria se em alguma fiscalização exercendo poder de polícia ou atuar em processos administrativos não fosse detentor da estabilidade? Ele deve estar seguro de que não serão tomadas decisões arbitrárias contra a sua pessoa. As vezes esse servidor celetista é sujeito a decisões imcompatível com o interesse de determinado governante. Sem a devida estabilidade esse governante poderia coagi-lo não é mesmo?. Parabéns aos Ministros do TST que percebendo os interesses de Nepotizar a estrutura pública, editou a sua sumula 390!! Mantendo os servidores a serviço da população agindo assim ao interesse público e não ao interesse pessoal (privado) dos governantes! Alex - Servidor Público Celetista Concursado S.P / S.P.

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