PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DA COMISSÃO PROCESSANTE e da PENA.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DA COMISSÃO PROCESSANTE e da PENA. PODE O ADMINISTRADOR PÚBLICO APLICAR PENA DISTINTA OU DE EXTENSÃO DIVERSA DAQUELA INDICADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE?

 

À Administração Pública cabe o ônus de provar a acusação que apresenta e que sustenta face ao Servidor Público, em Processo Administrativo Disciplinar e assegurar ao acusado o respeito devido, em tudo, no PAD, ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL do CONTRADITÓRIO e da AMPLA DEFESA, a teor do artigo 5º inciso LV, da C.F./1988 onde refere expressamente a Carta Republicana:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes; [...]”... sob pena da ilegalidade e da nulidade de todos os atos praticados e do Processo Administrativo Disciplinar; sem prejuízo de medidas judiciais cabíveis, como Mandado de Segurança, dentre outras.

Instaurado, o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) se desenvolve com base na atuação de uma Comissão de Servidores (Comissão Processante), composta de três membros estáveis nomeados pela autoridade instituidora (no caso dos Municípios - o Prefeito), que possui discricionariedade na escolha e indicação dos membros para a nomeação objetivando a execução das fases do Processo Administrativo Disciplinar, especialmente na finalidade de ativar os procedimentos da instrução do Processo para apuração dos fatos do alegado ilícito funcional de que se acusa um Servidor Público, no objetivo da produção da prova em aplicação ao ônus de provar afeto à Administração Pública no tocante à denúncia e/ou acusação oferecida face ao Servidor Público indiciado no Processo.

DISCRICIONARIEDADE constitui a “liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei”, sob pena da configuração do ato como sendo arbitrário e consequentemente, inválido.

Os membros da Comissão podem ser Servidores comuns, dentre os admitidos mediante concurso público e portanto, já estáveis, efetivados no Serviço Público, de carreira; assim sendo, a rigor, não se exigindo desses membros, necessariamente, que tenham formação jurídica; nessas condições, não se pode exigir da Comissão que desenvolva fundamentos ou interpretações de ordem jurídica, cabendo-lhe simplesmente aplicar a lei aos fatos e definir sobre a responsabilização ou a inocência do Servidor acusado. Entretanto, se faz exigível que os Membros da Comissão devam ao menos estar preparados para desempenhar a atividade mediante treinamento próprio e adequado à aplicação prática do Processo Administrativo Disciplinar e do Direito Administrativo - do Processo Administrativo.

Cabe assim à Comissão realizar os trabalhos no objetivo final da busca da verdade, velando em tudo, pelo devido respeito à ordem jurídica de modo a assegurar o acompanhamento mediante a presença e a participação do Servidor acusado em todos os atos do procedimento, agindo os Membros da Comissão com máxima isenção e imparcialidade na apreciação dos elementos, dos fatos e das provas, bem analisando e sopesando os argumentos da acusação e da defesa com vistas a produzir o RELATÓRIO FINAL que deverá estar fundamentado com base nos elementos e provas da acusação e nos elementos e provas da defesa, e concluir afinal se o servidor acusado é inocente ou se é realmente culpado e responsável pelo ilícito a ele imputado, avaliar se as provas são contundentes e induvidosas e em assim sendo produzido o RELATÓRIO FINAL cabe à Comissão Processante definir o enquadramento legal e indicar a natureza e a extensão da penalidade a ser aplicada ao acusado, caso restar finalmente provada a responsabilização do Servidor.

Entretanto, a discricionariedade da autoridade pública em escolher os membros para compor a Comissão não lhe concede poderes para agir de forma desmedida, de modo a nomear qualquer servidor para a função de desempenhar atribuição de máxima relevância, a mais importante, no contexto do PAD, diante da responsabilidade afeta à Comissão no desempenho de seus trabalhos. Entretanto, por cautela, tendo em vista a não exigência de atribuição de conhecimento jurídico aos membros da Comissão, nos parece prudente e adequado que o Administrador Público ao nomear os membros para compor a Comissão, que o faça dotando-a da presença de um membro versado em direito, com formação jurídica, por exemplo, no caso dos Municípios, mediante a nomeação de um Procurador do Município.

E quando se cogita em agir com cautela e prudência ao Administrador Público, neste caso, é porque a defesa do Servidor acusado poderá vir formulada por Advogado constituído no PAD nesse objetivo.

Ora, é previsível que em sua peça de defesa o profissional do Direito poderá trazer aos autos do PAD elementos Doutrinários e da Jurisprudência, situação esta que acarretará aos membros da Comissão sem formação jurídica alguma, dificuldades para compreender e interpretar os argumentos da defesa colocados nesse nível, ou seja, fundados em aplicação de matéria de ordem Doutrinária Jurídica e Jurisprudencial.

Daí, a presença que se recomenda, na Comissão, de pelo menos um Membro com formação jurídica seria suficiente ao deslinde da matéria de defesa nesse tópico no objetivo dos indicativos necessários em compreensão e atendimento à ciência jurídica aplicada, invocada nos argumentos e elementos da peça de defesa. Assim, a COMISSÃO estará investida de maior qualidade (técnica), inclusive.

Não se pode olvidar por modo algum que a melhor Doutrina consolidada e aplicada ao tema, bem como a Jurisprudência dos nossos Tribunais ensinam que a Constituição Federal de 1988 instituiu, também em favor dos indiciados em processo administrativo, a garantia do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV). Assim, o legislador constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor público oponível do poder estatal.

A explícita constitucionalização dessa garantia de ordem jurídica, na esfera do procedimento administrativo disciplinar, representa um fator de clara limitação dos poderes da Administração Pública e da correspondente intensificação do grau de proteção jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes públicos. Assim, o exercício do direito de defesa do Servidor Público constitui uma das garantias constitucionais não poderá, jamais, ser desrespeitada pela Administração, seja qual for o regime jurídico que vincula o servidor ao ente público, celetista ou estatutário; assim, estará ferindo direito líquido e certo do Servidor Público o ato do administrador praticado com abuso de poder e sem estar revestido da garantia do devido processo legal.

No contexto da aplicação do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), sob pena máxima da nulidade e conseqüências, estão contidos os elementos formadores da Ordem Jurídica aplicada, consistentes na observação dos seguintes princípios fundamentais:

Princípio da legalidade;

Princípio do devido processo legal;

Princípio do contraditório e da ampla defesa;

Princípio da inadmissibilidade do uso no processo da prova obtida por meios ilícitos;

Princípio da razoabilidade e proporcionalidade;

Princípio da segurança jurídica.

DA CONCLUSÃO do PAD: Ao final dos trabalhos da apuração feita no PAD e restando demonstrado que o Servidor acusado é realmente responsável pelo ilícito a ele imputado e cabendo à COMISSÃO produzir o RELATÓRIO FINAL bem como definir o enquadramento e indicar a extensão da penalidade a ser aplicada ao acusado.

Diante disto, a questão suscitada reside em concluir se pode ou deve o Administrador Público aplicar ao Servidor submetido ao PAD penalidade distinta (diversa) ou de extensão diferenciada (diversa) daquela indicada pela Comissão Processante na conclusão do seu RELATÓRIO FINAL (?).  Pode?  

Para responder a esta questão temos que recorrer ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade.  

Encontramos regra sobre o Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade nos termos da Lei Federal nº 9.784/1999, em seu art. 2º, caput, parágrafo único, VI, de aplicação no âmbito da Administração Pública Federal, porém contendo parâmetros perfeitamente válidos em sede da apreciação aplicada no campo do comparativo de normas e do direito comparado, onde assim refere expressamente:

Lei Federal nº 9.784/1999, artigo 2º, caput, parágrafo único, VI:

“Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.

Na lição do Mestre AGUSTIN GORDILLHO, o Doutrinador assim refere:... “...a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é irrazoável”, o que pode ocorrer, principalmente, quando:

a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam;

b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou

c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. ”

(extraído da obra - Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 75, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella).

CONCLUSÃO:

Assim, examina-se a adequação entre meios e fins, cuidando para evitar a imposição de sanção ou medida superior àquela estritamente necessária para atender a finalidade do poder disciplinar aplicada no contexto apreciado, unicamente, do atendimento ao interesse público. E nada mais além!

Nesse contexto, para adequação ao procedimento do PAD aos referenciados Princípios Jurídicos e do Direito aplicado à espécie, entendemos que do RELATÓRIO FINAL consistente na conclusão oferecida pela COMISSÃO, onde restou demonstrada a responsabilidade do Servidor acusado, entretanto, poderá o Administrador Público dissentir do RELATÓRIO FINAL apresentado pela COMISSÃO PROCESSANTE para atenuar a pena e assim fazendo de tal modo que a sanção aplicada, devidamente motivada, porém, esteja adequada ao Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.

Por outro lado, à vista dos postulados jurídicos em referencia à adequação entre meios e fins, ou seja, a melhor adequação da conduta ao tipo, tudo devidamente fundamentado e em harmonia com o conjunto probatório produzido no PAD, deve o Administrador Público abster-se da imposição de sanção ou medida punitiva superior àquela oferecida pela COMISSÃO nos termos do RELATÓRIO FINAL reputada como sendo estritamente necessária para atender a finalidade do poder disciplinar.

Assim sendo, na mais agravante de todas as hipóteses da valoração e da mensuração da sanção administrativa, deve o Administrador Público cingir-se aos exatos limites propostos a final, pela Comissão; por exemplo, na situação em que a COMISSÃO ofereceu a aplicação de uma Pena de Suspensão disciplinar temporária do Contrato de Trabalho do Servidor, deverá o Administrador Público abster-se de aplicar, em resultado do PAD, pena máxima de exoneração (no caso dos Servidores Públicos sob o regime jurídico contratual celetista, a dispensa por Justa Causa).

Ora, é cediço que em conclusão aos seus trabalhos no procedimento do PAD a COMISSÃO PROCESSANTE terá elaborado o RELATÓRIO FINAL sopesando, devidamente para a penalidade que faz indicativa, no caso de restar comprovada a responsabilidade do Servidor acusado pelo ilícito funcional a ele imputado, considerando evidentemente a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do acusado; e mencionando para a imposição da penalidade o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Por esses elementos todos nos autos do PAD, bem apreciados, sob pena de fazendo o Administrador Público em contrariedade aos pressupostos da COMISSÃO PROCESSANTE cujos membros o próprio indicou dentro do Princípio da Discricionariedade, deve acatar o relatório da Comissão, ressalvada situação em que o RELATÓRIO esteja elaborado de modo contrário às provas dos autos. Assim, sob pena de agir de modo temerário face à Segurança Jurídica e conseqüentes desdobramentos tocantes à abusividade e arbitrariedade do ato na aplicação disciplinar tratada de modo “irrazoável” mediante a imposição de sanção consubstanciada em medida disciplinar superior àquela estritamente necessária ao objetivo do poder disciplinar (indicada pela Comissão), sobretudo à vista e tão somente do ato administrativo aplicado necessariamente em atendimento ao interesse público. E nada mais além!

O restante certamente ficará por conta do Poder Judiciário ao qual deverá recorrer o Servidor apenado por qualquer modo ou forma, inconformado em resultado do PAD desfavorável!