DISPENSA do TRABALHADOR
com CARÁTER DISCRIMINATÓRIO. QUANDO OCORRE e QUAIS SÃO os DIREITOS do
TRABALHADOR.
Na intenção de preservar os
princípios protetivos ao empregado, a Constituição Federal de 1988
prevê, no artigo 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores
urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos”.
A respeito do tema em questão,
a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a
discriminação em matéria de emprego e profissão. Além disso, a jurisprudência
do TST se firmou no sentido de que a dispensa imotivada de empregado
portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite real estigma
ou preconceito, quando o empregador tiver conhecimento de tal situação, gera a
presunção de ocorrência de ato discriminatório, conforme Súmula 443.
A dispensa discriminatória se
dá quando há o rompimento da relação de trabalho por motivo de sexo, origem,
raça, cor, estado civil, situação familiar, idade ou qualquer outro motivo
que fere o tratamento isonômico entre os empregados. Por violar o
Princípio da Igualdade, do Valor Social do Trabalho e da Dignidade da Pessoa
Humana, a despedida é considerada nula, além de ser suscetível de indenizações
que podem ser requeridas através da Justiça.
“Sendo discriminatória
a despedida, é nula de pleno direito, a teor do Artigo
1º, da Lei 9.029/1995 e
do Art. 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho.”
Destaque a previsão do artigo
4º da Lei 9029/95, que traz algumas
consequências para a hipótese, cuja escolha entre elas é facultada ao
empregado, além do direito à reparação pelo dano moral. s:
Art. 4º O
rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta
Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar
entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
I - a reintegração com
ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das
remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de
2015)
II - a percepção, em dobro, da
remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos
juros legais.
A empresa, ao
estar ciente da doença do empregado nos termos da Súmula 443, principalmente
nos casos em que este necessitar do convênio médico oferecido pela empregadora,
não pode simplesmente demiti-lo, segundo a Jurisprudência.
Como o empregado faz prova da
dispensa discriminatória?
Para a configuração da
dispensa discriminatória é essencial que o Reclamante traga provas que
contenham elementos irrefutáveis de que o empregador sabia
do seu estado de saúde no momento de sua dispensa.
O ideal é que haja um atestado
para comprovação da doença, o qual deverá ser do INSS ou do convênio
médico ou do médico do trabalho, com as possíveis limitações do trabalhador
e/ou a necessidade de tratamento prolongado.
Além disso, ser portador de
doença grave por si só não garante a caracterização da dispensa como
discriminatória. É necessário que desta doença provenha real estigma ou
preconceito; muito embora não haja definições legais mais precisas acerca de
atribuições tão genéricas como estas, o que acaba por ficar a cargo da doutrina
e Jurisprudência.
Entende-se majoritariamente
que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase,
neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por
causarem estigma ou preconceito social. Tornamos a ressaltar a importância da
apresentação de provas nos autos quanto a ciência da reclamada acerca da
patologia do reclamante.
Algumas recentes decisões do Colendo
TST afastam a aplicação da Súmula 443 quando não há prova da gravidade da
doença e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento desta pela
empregadora.
O artigo 2º da Portaria do
MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou
demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é
possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas
hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença.
Ou seja, é imprescindível que
o empregado dê ciência ao empregador a respeito de sua doença e de seu
tratamento para que tenha seus direitos garantidos e preservados, como não ser
demitido de forma arbitrária.
Fique atento, pois fatores
como: repetição de dispensa por justa causa em casos idênticos, ou o momento da
demissão relacionado ao momento da descoberta de algum fator de preconceito
pela empresa podem indicar a dispensa discriminatória.
Podem servir de
indícios para a caracterização da dispensa discriminatória demissões de
trabalhadores:
a) homossexuais;
b) com ação contra a
empresa;
c) com idade avançada;
d) portadores de HIV;
e) portadores de outras
doenças;
f) do sexo feminino com
intenção de engravidar;
g) dentre outras
práticas.
A dispensa discriminatória,
por se tratar de uma presunção relativa, pode ser afastada por prova em sentido
contrário. Assim, caso a reclamada negue que a demissão tenha sido em razão de
discriminação, apontando conjuntamente outro motivo lícito para a prática do
ato, esta atrai para si o ônus da prova de tais alegações.
Esta deve provar, portanto,
que a dispensa ocorreu por motivo diverso, de cunho disciplinar, econômico ou
financeiro. “Este motivo deve ser, obrigatoriamente plausível, razoável e
socialmente justificável, na intenção de afastar o caráter discriminatório da
rescisão contratual”.
Além das previsões legais para
o tema abordado, há diversas outras leis espaças em nosso ordenamento que
também proíbem tratamento desigual, tais como:
Discriminação das pessoas com
necessidades especiais (Lei.9.867/99,
art. 93 da Lei 8.213/91)
Discriminação contra idosos (Lei 8.842/94)
Distinção relativa à espécie
de emprego e à condição de trabalhador, entre o trabalho intelectual, técnico e
manual (art. 3º, parágrafo único da CLT).
Distinção remuneratória entre
trabalhador temporário em relação ao empregado que prestam serviço para o mesmo
tomador. (art. 12, a, da Lei 6.019/74).
Em caso de reconhecimento do
ato discriminatório, além da indenização por dano moral, o empregado poderá
optar entre ser reintegrado ao emprego e receber os salários relativos ao
período do afastamento (entre a dispensa e a reintegração), ou receber uma indenização
correspondente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.
Dra. ANTONIA XIMENES –
ADVOGADA. – antonia@ximeneserosaadvogados.com.br
FONTE e SUPORTE: JUSBRASIL - SITE de DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA.
