DISPENSA do TRABALHADOR com CARÁTER DISCRIMINATÓRIO. QUANDO OCORRE e QUAIS SÃO os DIREITOS do TRABALHADOR.
Na intenção de preservar os princípios protetivos ao empregado, a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 7º, como um dos direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
A respeito do tema em questão, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão. Além disso, a jurisprudência do TST se firmou no sentido de que a dispensa imotivada de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite real estigma ou preconceito, quando o empregador tiver conhecimento de tal situação, gera a presunção de ocorrência de ato discriminatório, conforme Súmula 443.
A dispensa discriminatória se dá quando há o rompimento da relação de trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, idade ou qualquer outro motivo que fere o tratamento isonômico entre os empregados. Por violar o Princípio da Igualdade, do Valor Social do Trabalho e da Dignidade da Pessoa Humana, a despedida é considerada nula, além de ser suscetível de indenizações que podem ser requeridas através da Justiça.
“Sendo discriminatória a despedida, é nula de pleno direito, a teor do Artigo 1º, da Lei 9.029/1995 e do Art. 9º, da Consolidação das Leis do Trabalho.”
Destaque a previsão do artigo 4º da Lei 9029/95, que traz algumas consequências para a hipótese, cuja escolha entre elas é facultada ao empregado, além do direito à reparação pelo dano moral. s:
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
A empresa, ao estar ciente da doença do empregado nos termos da Súmula 443, principalmente nos casos em que este necessitar do convênio médico oferecido pela empregadora, não pode simplesmente demiti-lo, segundo a Jurisprudência.
Como o empregado faz prova da dispensa discriminatória?
Para a configuração da dispensa discriminatória é essencial que o Reclamante traga provas que contenham elementos irrefutáveis de que o empregador sabia do seu estado de saúde no momento de sua dispensa.
O ideal é que haja um atestado para comprovação da doença, o qual deverá ser do INSS ou do convênio médico ou do médico do trabalho, com as possíveis limitações do trabalhador e/ou a necessidade de tratamento prolongado.
Além disso, ser portador de doença grave por si só não garante a caracterização da dispensa como discriminatória. É necessário que desta doença provenha real estigma ou preconceito; muito embora não haja definições legais mais precisas acerca de atribuições tão genéricas como estas, o que acaba por ficar a cargo da doutrina e Jurisprudência.
Entende-se majoritariamente que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito social. Tornamos a ressaltar a importância da apresentação de provas nos autos quanto a ciência da reclamada acerca da patologia do reclamante.
Algumas recentes decisões do Colendo TST afastam a aplicação da Súmula 443 quando não há prova da gravidade da doença e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento desta pela empregadora.
O artigo 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença.
Ou seja, é imprescindível que o empregado dê ciência ao empregador a respeito de sua doença e de seu tratamento para que tenha seus direitos garantidos e preservados, como não ser demitido de forma arbitrária.
Fique atento, pois fatores como: repetição de dispensa por justa causa em casos idênticos, ou o momento da demissão relacionado ao momento da descoberta de algum fator de preconceito pela empresa podem indicar a dispensa discriminatória.
Podem servir de indícios para a caracterização da dispensa discriminatória demissões de trabalhadores:
a) homossexuais;
b) com ação contra a empresa;
c) com idade avançada;
d) portadores de HIV;
e) portadores de outras doenças;
f) do sexo feminino com intenção de engravidar;
g) dentre outras práticas.
A dispensa discriminatória, por se tratar de uma presunção relativa, pode ser afastada por prova em sentido contrário. Assim, caso a reclamada negue que a demissão tenha sido em razão de discriminação, apontando conjuntamente outro motivo lícito para a prática do ato, esta atrai para si o ônus da prova de tais alegações.
Esta deve provar, portanto, que a dispensa ocorreu por motivo diverso, de cunho disciplinar, econômico ou financeiro. “Este motivo deve ser, obrigatoriamente plausível, razoável e socialmente justificável, na intenção de afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual”.
Além das previsões legais para o tema abordado, há diversas outras leis espaças em nosso ordenamento que também proíbem tratamento desigual, tais como:
Discriminação das pessoas com necessidades especiais (Lei.9.867/99, art. 93 da Lei 8.213/91)
Discriminação contra idosos (Lei 8.842/94)
Distinção relativa à espécie de emprego e à condição de trabalhador, entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único da CLT).
Distinção remuneratória entre trabalhador temporário em relação ao empregado que prestam serviço para o mesmo tomador. (art. 12, a, da Lei 6.019/74).
Em caso de reconhecimento do ato discriminatório, além da indenização por dano moral, o empregado poderá optar entre ser reintegrado ao emprego e receber os salários relativos ao período do afastamento (entre a dispensa e a reintegração), ou receber uma indenização correspondente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.
Dra. ANTONIA XIMENES – ADVOGADA. – antonia@ximeneserosaadvogados.com.br
FONTE e SUPORTE: JUSBRASIL - SITE de DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA.
