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segunda-feira, 15 de outubro de 2018

STF DECIDE QUE DIREITO DA GESTANTE À ESTABILIDADE NÃO DEPENDE DE CONHECIMENTO PRÉVIO DO EMPREGADOR


STF DECIDE QUE DIREITO DA GESTANTE À ESTABILIDADE NÃO DEPENDE DE CONHECIMENTO PRÉVIO DO EMPREGADOR

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Na sessão plenária do dia 10 (dez) de OUTUBRO de 2018 (4ª-feira), o Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao recurso de uma empresa da área de serviços e assentou que o desconhecimento da gravidez de empregada quando da demissão não afasta a responsabilidade do empregador pelo pagamento da indenização por estabilidade. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 629053, com repercussão geral reconhecida, o colegiado seguiu o voto do Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual o relevante é a data biológica de existência da gravidez, e não sua comunicação ao empregador.

Segundo o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência em relação ao voto do Ministro Marco Aurélio (relator), a comunicação formal ou informal ao empregador não é necessária, uma vez que se trata de um direito instrumental para a proteção à maternidade e contra a dispensa da gestante e que tem como titulares a empregada e a criança. “O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”, afirmou.

Conforme asseverou o Ministro Alexandre de Moraes, a comprovação pode ser posterior, mas o que importa é se a empregada estava ou não grávida antes da dispensa para que incida a proteção e a efetividade máxima do direito à maternidade. O desconhecimento por parte da trabalhadora ou a ausência de comunicação, destacou o Ministro, não pode prejudicar a gestante, uma vez que a proteção à maternidade, como direito individual, é irrenunciável. Ele ressaltou que, no caso dos autos, não se discute que houve a gravidez anterior à dispensa, mas sim que era desconhecida também da gestante e que foi avisada ao empregador após a dispensa.

Assim, restou vencido o relator, Ministro Marco Aurélio, para quem a estabilidade era válida desde que o empregador tivesse ciência da gravidez em momento anterior ao da dispensa imotivada.

A tese de repercussão geral proposta pelo Ministro Alexandre de Moraes, que será o redator do acórdão, e aprovada pelo Plenário foi a seguinte: “A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.

ASSIM, COM ESSA IMPORTANTE DECISÃO EM PROTEÇÃO E DEFESA DAS TRABALHADORAS BRASILEIRAS, O STF MANTEVE A VALIDADE DA SÚMULA Nº 244 do TST, que assim preceitua: 

SÚMULA 244 do TST:

“I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

segunda-feira, 8 de outubro de 2018

A ATIVIDADE DE LIMPEZA DE BANHEIRO USADO POR MUITOS GERA INSALUBRIDADE MÁXIMA. DECISÃO do TST


ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

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A ATIVIDADE DE LIMPEZA DE BANHEIRO USADO POR MUITOS GERA INSALUBRIDADE MÁXIMA. DECISÃO do TST:

Processo RR-107600-91.2013.5.17.0013. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. 

Higienizar um banheiro utilizado por muita gente gera direito de adicional de insalubridade em grau máximo. Com este entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu o benefício a uma camareira que cuidava da higienização dos quartos de um estabelecimento hoteleiro em Vitória.

A empregada alegou que fazia diariamente a limpeza e a arrumação de todos os cômodos do estabelecimento, entre eles, os banheiros dos quartos. A atividade a expunha ao contato com produtos de limpeza, cloro, ácido e secreções humanas.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) manteve a sentença que negou o adicional. Para o TRT, o banheiro de hotel não é de uso público, mas restrito aos hóspedes, nem tem grande circulação, uma vez que são utilizados apenas por uma pessoa ou casal por dia.

Para o relator do recurso de revista da camareira, Ministro JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, o número de usuários de banheiros de hotel é indeterminado e há grande rodízio de hóspedes. A atividade da camareira, a seu ver, corresponde à higienização de banheiros públicos, e a decisão do Tribunal Regional, assim, contrariou o item II da Súmula 448 do TST.

De acordo com a decisão, a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, não se equiparam à limpeza em residências e escritórios e ensejam o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo. 

O CASO JULGADO se REFERE a uma TRABALHADORA CAMAREIRA de HOTEL

A trabalhadora realizava a limpeza dos banheiros dos apartamentos de Hotel.

ASSIM, em análise do Recurso de Revista da Camareira, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu o adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista que a trabalhadora (camareira) cuidava da higienização dos quartos de um estabelecimento hoteleiro em Vitória (ES). 

A Turma Julgadora do TST considerou que o grande número de usuários dos banheiros do hotel justificava a percepção do adicional. E a decisão foi unânime.

A empregada alegou na reclamação trabalhista que fazia diariamente a limpeza e a arrumação de todos os cômodos do estabelecimento, entre eles, os banheiros dos quartos. A atividade a expunha ao contato com produtos de limpeza, cloro, ácido e secreções humanas.

A Decisão do TST reformou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) que havia mantido a sentença de 1º Grau pelo indeferimento do adicional. Prevaleceu o entendimento no julgamento do RR pelo TST, a aplicação da Súmula, nº 448, item II do TST, que assim preceitua:

SÚMULA nº 448, do TST II: A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano”.

O DIREITO:

Assim, para os casos do trabalho da limpeza de banheiros em estabelecimentos públicos ou de grande circulação, até maio de 2014 a Justiça do Trabalho divergia, apresentando decisões conflitantes quanto a possibilidade de equiparação dessa condição com as expressamente constantes da NR-15. 

Finalmente, em 21 de MAIO de 2014 o TST editou a Resolução 194/2014, pela qual deu nova redação ao item II da Súmula n. 448, que passou a ser aplicada termos acima referidos e assim sendo, desde aquela data o TST pacificou o entendimento cristalizado no sentido de que “a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo (...) enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo”, por considerar que neste caso a atividade se equipara à coleta e industrialização de lixo urbano. 

Finalmente, é importante registrar que a Súmula 448 do TST não traz uma definição clara do que são consideradas instalações sanitárias de uso coletivo de grande circulação. Desse modo, caberá a avaliação das condições de cada caso concreto (tipo de estabelecimento, porte, quantidade de frequentadores etc.), à luz de que o critério para assegurar o reconhecimento do direito ao adicional é a nocividade consideravelmente maior na conceituação dos agentes agressivos à saúde do trabalhador e que estejam presentes na relação de trabalho, em apreço, a ensejar o pagamento a título do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) ao obreiro exposto às condições insalubres no trabalho.

segunda-feira, 1 de outubro de 2018

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL: 10 COISAS SOBRE O PAD QUE TODO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DEVE SABER:

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL: 10 COISAS SOBRE O PAD QUE TODO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DEVE SABER:


Se você é servidor público e passa ou já passou por um Processo Administrativo Disciplinar, sabe a dor de cabeça que é lidar com uma máquina burocrática conduzindo um processo investigativo e punitivo.

O PAD é o instrumento que a Administração Pública se utiliza para apurar infrações funcionais e aplicar penalidades cabíveis aos agentes públicos.

Além do PAD, temos também a sindicância, que é um procedimento mais simples e sumário (mais rápido e menos burocrático) para apurar a existência de irregularidades no serviço público.

O PAD é um procedimento que preocupa mais o servidor, pois apenas por meio dele a Administração Pública pode aplicar a penalidade de demissão.

Por isso, vamos nos dedicar a ele neste artigo.

Além desses motivos, sabemos que o PAD pode ser usado como instrumento de perseguição a servidores públicos.

É uma triste realidade do serviço público brasileiro, mas é uma realidade que precisa ser enfrentada.

Por este motivo, todo servidor, mesmo aquele honesto e que tem atuação impecável no serviço público, precisa entender o PAD.

Neste artigo, vamos tratar de 10 coisas sobre o PAD que todo servidor público federal precisa saber para não ser lesado em seus Direitos como agente a serviço do Poder Público.

1. A AUTORIDADE É OBRIGADA A INSTAURAR UM PAD?

Toda autoridade (seu chefe imediato, por exemplo), sempre que tomar ciência de alguma irregularidade no serviço público, é obrigado a promover a sua apuração imediata.

E como dissemos, o instrumento para apurar irregularidades no serviço público é o PAD.
É O QUE CHAMAMOS DE OBRIGAÇÃO VINCULADA.

Por exemplo, se o seu chefe percebe que há alguma irregularidade na sua repartição, ele não tem o poder de decidir que a situação não é grave e que não precisa instaurar um PAD para averiguar a situação e aplicar penalidades cabíveis.

A autoridade não pode se eximir da sua obrigação de averiguar as irregularidades, sob pena de ser responsabilizado por este ato.

Se ele é a autoridade competente e tem ciência ou recebe uma denúncia de alguma irregularidade, é obrigado a instaurar um procedimento de apuração, seja a sindicância, seja o Processo Administrativo Disciplinar.

Mas, se depois de instaurado o procedimento, a autoridade competente verificar as situações abaixo, ela poderá arquivar o processo:
  • a denúncia não preenche os requisitos exigidos por lei;
  • o fato denunciado não configura evidente infração disciplinar ou ilícito penal.
2. AS PENALIDADES PODEM SER APLICADAS POR UMA SINDICÂNCIA, AO INVÉS DE PELO PAD?

O PAD é o meio legal utilizado pela administração para aplicar as penalidades por infrações graves cometidas por servidores.

Por tais infrações, o servidor não poderá ser punido por meio de sindicância.
Infelizmente, às vezes nem mesmo a autoridade competente sabe disso.

E acaba tentando aplicar penalidades mais severas ao servidor por meio da sindicância, que é um procedimento mais rápido e menos burocrático.

É mais fácil, mas a lei não permite que isso aconteça.

Isso acontece justamente para proteger o servidor de perseguições.

Se ele cometeu irregularidades e precisa ser punido, o PAD é um procedimento que garante ao servidor fazer a sua defesa e ser responsabilizado dentro dos limites impostos pela lei.

Punições desproporcionais ou decisões que não sejam razoáveis podem, inclusive, ser anuladas judicialmente. 

As penalidades que exigem a instauração de um PAD são:
  • Suspensão por mais de 30 dias;
  • Demissão;
  • Cassação da aposentadoria
  • Cassação da disponibilidade
  • Destituição de cargo em comissão.
3. O PAD PODE SER INSTAURADO COM BASE EM DENÚNCIAS ANÔNIMAS?

Parece ruim que uma denúncia anônima sirva de base para a instauração de um PAD.

Isso poderia estimular um denuncismo entre os servidores e criar um clima ruim.

Mas, temos que lembrar que o PAD é uma ferramenta de averiguação de irregularidades.

Ele servirá para verificar se, de fato, aquilo que consta na denúncia anônima acontece ou não.

E convenhamos: se houve irregularidade, ela precisa ser investigada e os responsáveis precisam ser punidos.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), editou recentemente (20/05/2018) a súmula 611, que trata do assunto.

Súmula 611 – Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

Súmula 611, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018.  
   
Ou seja, é possível instaurar o PAD com base em denúncia anônima, em virtude do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

E O QUE É O PODER-DEVER DE AUTOTUTELA?

É o poder e obrigação que a Administração Pública tem de corrigir os próprios atos.

Ela tem que anular aqueles atos que forem ilegais, e corrigir os que forem inadequados ou inoportunos.

Assim, mesmo as denúncias anônimas devem ser averiguadas.

Inclusive, se a autoridade competente tiver dúvida entre arquivar ou promover a apuração, deve optar por promover a apuração.

Só assim, a dúvida será resolvida.

A averiguação deve ser feita em favor da sociedade, não pensando em punir ou absolver o acusado.

O foco da Administração deve ser corrigir atos ilegais e inoportunos.

4. O SERVIDOR PODE PEDIR EXONERAÇÃO OU APOSENTADORIA PARA SE LIVRAR DO PAD?

Quando um servidor público está respondendo um PAD e percebe que será punido com a demissão, acaba vendo na exoneração ou aposentadoria uma saída.

Ou seja, para não ser punido, ele pedia a exoneração ou então a aposentadoria voluntária.

Afinal, melhor se aposentar com um salário menor do que ser demitido ao final do PAD e perder tudo.

Mas, a lei exige que, se o servidor estiver respondendo a um PAD, ele só poderá ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente após a conclusão do processo.

E se for aplicada alguma penalidade que não a de demissão (por exemplo, uma suspensão), ele só pode ser exonerado ou aposentado após o cumprimento desta penalidade.

5. QUANTO TEMPO DURA UM PAD?

O prazo para a conclusão de um PAD é de até 60 dias, prazo este prorrogável por igual período.

Então é possível que, por um problema funcional ou de estrutura, o PAD possa se arrastar por até 120 dias.

Quando as circunstâncias exigirem, a critério da autoridade que instaurou o PAD, ele poderá ser prorrogado.

Esse prazo deve ser contado a partir do ato que constitui a comissão, e não do primeiro ato da comissão.

Assim, mesmo que a comissão constituída por uma portaria demorar para se reunir e iniciar os trabalhos, o prazo continua correndo normalmente.

6. O SERVIDOR PODERÁ SER AFASTADO DURANTE O PAD?

A autoridade instauradora do PAD poderá, como medida cautelar, determinar o afastamento do servidor investigado.

Isso acontece em situações que o servidor possa interferir no andamento do processo.

Por exemplo, quando o servidor é alguém que tem poder de influência sobre as pessoas, por ser um chefe imediato.

Neste caso, o servidor poderá ser afastado pelo prazo de até sessenta dias, prorrogável por igual período.

Como não se trata de uma medida de punição (lembrando, elas são aplicadas ao final do PAD), mas apenas uma medida cautelar, o afastamento é feito sem prejuízo da remuneração do servidor afastado.

7. O SERVIDOR PODE CONTRATAR UM ADVOGADO PARA ACOMPANHAR O PAD?

O servidor tem o direito de acompanhar o PAD pessoalmente ou por intermédio de um procurador.

Caso o servidor se sinta ameaçado ou constrangido de ir até o serviço, ele pode constituir um procurador para acompanhar o processo.

Ou simplesmente porque ele quer alguém que entenda mais das questões envolvidas no PAD para auxiliá-lo.

Apesar de não ser obrigatório que o procurador seja um Advogado, é recomendável que este tipo de procedimento seja acompanhado por um.

Isso porque o Advogado é o profissional capaz de fazer uma defesa técnica especializada.

8. QUANTOS SERVIDORES CONSTITUEM A COMISSÃO DO PAD?

A comissão investigadora do PAD será composta por 3 servidores estáveis.

Ou seja, a comissão não poderá ser composta por servidores não estáveis, como os comissionados, por exemplo.

A autoridade competente instaura o PAD, constitui a comissão e indica, dentre os 3 membros, quem será o presidente da comissão.

É importante se atentar para este detalhe, pois ele poderá causar a nulidade do PAD.

O presidente da comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível do servidor investigado, ou pelo menos ter nível de escolaridade igual ou superior.

9. A DECISÃO DO PAD PODE SER QUESTIONADA JUDICIALMENTE?

A decisão proferida pela administração pública no julgamento de um PAD é um ato administrativo como qualquer outro.

E qual a implicação jurídica disso?

Que, assim como qualquer ato administrativo, a decisão do PAD pode sofrer controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Ou seja, se houver entendimento que o PAD foi um ato ilegal, o magistrado poderá anular o ato.

Também é possível fazer o controle da razoabilidade e da proporcionalidade do ato.

Por exemplo, se a decisão do PAD for legal, mas desarrazoada ou a punição tiver sido desproporcional.

Para fazer o controle, o Poder Judiciário precisa ser acionado pelo interessado.

Ou seja, o servidor prejudicado com a decisão do PAD precisa ajuizar uma ação na Justiça e fazer o pedido de anulação de ato Administrativo.

10. O PAD PODE SER ANULADO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Pode sim!

Para o STJ, é possível que a administração pública anule determinado PAD em casos de:
  • Inobservância de formalidade essencial;
  • Violação ao devido processo legal (por exemplo, cerceamento da defesa do servidor);
  • Incompetência da autoridade julgadora para a penalidade que aplicou.
Na verdade, todos os motivos considerados como “vícios insanáveis” podem autorizar a própria Administração a anular o PAD.

E O QUE É UM VÍCIO INSANÁVEL?

É o ato que contém um defeito que não pode ser corrigido.
Exemplos:
  • A comissão do PAD é composta por servidores não estáveis;
  • Não foi dada a oportunidade de defesa ao acusado;
  • Não deram acesso aos documentos do PAD ao procurador constituído pelo servidor ou ao seu Advogado;
EM RESUMO

Então, em resumo, estas são as 10 coisas que você precisa saber sobre o PAD se for Servidor Público Federal:

1.    A autoridade competente é obrigada a instaurar um PAD se houver motivos;

2.    Penalidades mais graves (suspensão de mais de 30 dias, demissão, cassação da aposentadoria ou da disponibilidade e destituição de cargo em comissão) só com PAD;

3.    O PAD pode ser instaurado com base em denúncia anônima;

4.    O servidor não pode pedir exoneração ou aposentadoria para se livrar do PAD;

5.    O prazo do PAD é de até 60 dias, prorrogáveis por igual período;

6.    O servidor poderá ser afastado durante o PAD, sem prejuízo da sua remuneração;

7.    O servidor pode constituir procurador ou contratar um Advogado para acompanhar o PAD;

8.    A comissão deve ser formada por 3 servidores estáveis;

9.    As decisões do PAD podem ser questionadas judicialmente;

10. As decisões do PAD podem ser anuladas pela própria Administração Pública quando houver vício insanável.

Autor deste trabalho: SERGIO MEROLA – ADVOGADO - Especializado em Direito Administrativo e Público para carreiras públicas (SERVIDORES e CONCURSEIROS).