O EMPREGADOR PODE EXIGIR A VACINAÇÃO DOS EMPREGADOS. E SE O EMPREGADO SE RECUSAR A TOMAR VACINA. COMO FICARÁ ESSA CONTENDA!
Diante desse quadro, tendo em vista a grande repercussão do momento sobre a vacinação contra a COVID-19, o tema é atual, interessantíssimo para o contexto das Relações de Trabalho.
Veremos algumas abordagens na legislação sobre o enfoque desse tema palpitante.
Conforme a Norma Regulamentadora 32 (de disciplina da Segurança e Saúde no Trabalho Serviços de Saúde) a vacinação é uma ferramenta de defesa na imunização do empregado.
Assim, nos termos da NR-32 a vacinação é de importância fundamental para a proteção dos trabalhadores nesse segmento (dos Serviços de Saúde), em geral expostos os profissionais diretamente em contato de moléstias contagiosas nos cuidados com pacientes aos seus serviços.
DA OBRIGAÇÃO do EMPREGADOR em CUMPRIR regras de VACINAÇÃO na NR 32 refere:
32.2.4.17.5 o empregador deve assegurar que os trabalhadores sejam informados das vantagens e dos efeitos colaterais, assim como dos riscos a que estarão expostos por falta ou recusa de vacinação, devendo, nestes casos, guardar documento comprobatório e mantê-lo disponível à inspeção do trabalho.
Na recusa do EMPREGADO em tomar VACINAS a NR 32 dispõe medidas a esse respeito:
De acordo com a NR 32 é possível o trabalhador se recusar a se vacinar e continuar trabalhando.
Entretanto, em caso de recusa do trabalhador em ser vacinado, deve ser confeccionado um termo de responsabilidade para cada vacina que deve ser aplicada ao empregado.
No TERMO de RESPONSABILIDADE deve conter: nome do funcionário, local de trabalho, função, número de documento (CTPS ou RG ou CPF), bem como a discriminação do tipo de vacina, as vantagens de sua aplicação ao empregado (prevenção de quais doenças), os efeitos colaterais e os riscos a que estará exposto o empregado por falta ou recusa de receber a vacina.
Entretanto, o trabalhador recalcitrante estará sujeito (em tese) à responsabilização legal por transmissão de contágio, a teor da previsão contida no Código Civil em seu artigo 927, a saber:
Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
De outra parte, caso o empregador não cumpra os ditames da NR-32 no tocante à vacinação dos empregados ou permita que o empregado trabalhe em área de risco biológico sem tomar a vacina necessária para sua própria proteção, ele empregador poderá responder por isso.
NO PLANO GERAL da APLICAÇÃO das MEDIDAS de SEGURANÇA e SAÚDE no TRABALHO, AFETAS às OBRIGAÇÕES do EMPREGADOR e do EMPREGADO, temos o disposto na NR-1:
Assim em regra geral nos termos da NR-1, cabe ao empregador cumprir as diretrizes de segurança e “obrigar o empregado a cumprir” as diretrizes de segurança, conforme veremos:
1.4.1 cabe ao empregador:
a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho;
E da mesma forma, a NR-1 determina que o empregado cumpra as diretrizes de segurança do trabalho.
1.4.2 cabe ao trabalhador:
a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador;
b) …;
c) colaborar com a organização na aplicação das NR;
d) usar o equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador.
1.4.2.1 constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao cumprimento do disposto nas alíneas do subitem anterior.
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE O DIREITO À SAÚDE
Por sua vez, no comando da Constituição Federal de 1988 não há espaço para qualquer dúvida no sentido de que a saúde é um direito constitucional que se aplica a todos os cidadãos.
Em seu artigo 6º a Constituição Federal de 1988 assim estabelece:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
Assim sendo a proteção e os cuidados com a saúde é um dever do Estado e Direito do Cidadão ao que se soma à regra constitucional no sentido de que a defesa da saúde é obrigação de todos.
Nesse sentido, a proteção pelo Empregador, qualquer que seja a sua atividade econômica, em relação à saúde dos seus empregados é obrigação-dever e, de outra parte o zelo e os cuidados do empregado para a preservação da própria saúde e da proteção à saúde de todos os colegas de trabalho na convivência no ambiente laboral é também obrigação-dever do trabalhador.
O USO do PODER de COMANDO pelo EMPREGADOR:
Evidentemente que analisando as implicações e os desdobramentos sobre a questão tratada e em face dos parâmetros legais aqui analisados, o empregador poderá, em tese, no uso do poder diretivo de sua atividade econômica (art. 2º, da CLT), determinar aos empregados (todos) que tomem vacinas (no caso específico, vacina contra a COVID-19), pois interessa a todos o ambiente de trabalho saudável, livre de eventuais contaminações e o quadro de pessoal imunizado.
O EMPREGADO se RECUSA a TOMAR VACINA. COMO FICA TAL SITUAÇÃO:
A menos que o empregado tenha algum motivo justificável (a critério médico declarado) para não tomar determinada vacina em razão a existência de fatores reflexos de sua saúde, como é exemplo na existência de moléstias autoimunes, de alergias ou de outros fatores contraindicados em relação à composição da vacina; entendemos que o empregado deve acatar a determinação para ser vacinado.
Porém a conduta negativa do empregado em tomar vacinas deve ser analisada com necessária cautela no tocante à condição de ser enquadrada como ato faltoso. É necessário bom senso! O que mais está faltando nas relações sociais no momento atual é exatamente o bom senso!
É certo que na eventualidade de fato, em análise, Empregador não deve ser condescendente em relação à negativa do Empregado em não seguir a normatização de Segurança, lembrando que o Empregador está sujeito a responder pela falta da vacina por advento de danos de doença em face aos empregados e terceiros, a título de indenização reparatória tanto na esfera civil quanto na trabalhista, conforme seja o caso de fato apreciado.
Como visto, a própria normatização que trata sobre a disciplina da Segurança e Saúde no Trabalho Serviços de Saúde (Norma Regulamentadora 32) e que é justamente o segmento da exposição mais agravante ao contágio de doenças pelos trabalhadores; entretanto, contém dispositivo que faz possível ao próprio trabalhador da saúde se recusar a se vacinar e continuar trabalhando.
Nessas condições, considerando as atividades econômicas em geral, avaliando-se o segmento industrial por exemplo; se mostra temerária a atitude do Empregador de impedir o acesso ao trabalho pelo empregado resistente às vacinas – que se recuse a tomar as vacinas – bem como temerária a penalização do empregado com medidas de advertência, suspensão ou dispensa por justa causa, em razão da negativa do obreiro em tomar (por exemplo) a vacina de imunização contra a COVID-19.
E como medida mais adequada nesses casos, entendemos para a preservação de direitos deva o empregador deva usar o precedente jurídico já existente na NR-32, qual seja:
Elaborar o TERMO de RESPONSABILIDADE contendo o nome do funcionário, local de trabalho, função, número de documento (CTPS ou RG ou CPF), bem como a discriminação do tipo de vacina, as vantagens de sua aplicação ao empregado (prevenção de quais doenças), os efeitos colaterais e os riscos a que estará exposto o empregado por falta ou recusa de receber a vacina, assumindo o empregado e por sua conta e risco exclusivos, as consequências de seu ato e ciente de que estará sujeito (em tese) à responsabilização legal por transmissão de contágio a terceiros.
PARA MELHOR ENTENDER SOBRE AS VACINAS: Imunizar é tornar o organismo resistente e capaz de reagir à presença de certos agentes infecciosos. A vacina é uma substância não reagente, geralmente feita do vírus da doença, morto ou inoculado, que é injetado no corpo humano ou de animais. O corpo não reconhece que o vírus está morto e vai fabricar substâncias que vão combatê-lo. Assim quando o organismo estiver suscetível ao contágio da doença, ele já terá criado anticorpos para defendê-lo. A vacina foi criada em 1876, por EDWARD JENNER. Ele injetou a secreção das fístulas de uma vaca com varíola - ou seja, pus - em um menino. Semanas depois ele inoculou a criança com varíola humana e este não adoeceu. Daí o nome vacina, derivado da expressão latina MATÉRIA VACCINIA (substância que vem da vaca)."
