ADICIONAL de PENOSIDADE. O QUE É?

ADICIONAL de PENOSIDADE. O QUE É?

 

Em simples conceituação jurídica aplicada, compreende-se como Adicional de Penosidade, aquele pago ao trabalhador a título de compensação em decorrência da realização de uma atividade de trabalho penosa, árdua e que a despeito de não causar um dano efetivo ou imediato à saúde do trabalhador, entretanto, torna a atividade profissional mais desgastante, mais sofrida.

Assim, podemos considerar que penoso é todo trabalho que exija do trabalhador o dispêndio de um esforço físico, mental ou mesmo emocional, superior ao que normalmente é despendido nas mesmas condições aplicadas ao trabalho que não exponha e que não torne a atividade profissional passível de prejuízo à saúde física, mental ou emocional do trabalhador.

O Adicional de Penosidade está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, inciso XXIII, juntamente com os adicionais de insalubridade e de periculosidade, que assim refere:

C.F./ 1988: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que vissem à melhoria de sua condição social:

XXIII: adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei.

ENTRETANTO, o Adicional de Penosidade não foi ainda regulamentado pelo Poder Legislativo em termos da elaboração da Lei Ordinária, necessária, no objetivo de definir o adequado enquadramento para as atividades profissionais consideradas penosas, bem como para fixar o valor reparatório (indenizatório) devido.

Assim, atualmente, enquanto se aguarda a edição da Lei Regulamentadora, em sua incidência prática nas relações de trabalho e em resultado, o Adicional de Penosidade tem sido objeto de aplicação Jurisprudencial (decisões dos Tribunais) e também por meio de estipulação negocial em Instrumentos Normativos (Convenções Coletivas de Trabalho) das categorias profissionais.   

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

ADICIONAL DE PENOSIDADE. TRABALHO COM MENORES INFRATORES. PAGAMENTO DEVIDO. PERCENTUAL. PREVISÃO LEGAL. CUMPRIMENTO: "Adicional de penosidade de 40%. Trabalho com menores infratores. Fundação de proteção especial do Rio Grande do Sul. O adicional de penosidade de 40%, instituído originariamente para os empregados da extinta Febem, criado pelo Ato Febem nº 007/1990, era devido, apenas, pelo trabalho em determinados locais e instalações. Todavia, após a determinação do Conselho Estadual de Política Salarial, em 28.06.1991, o adicional de penosidade de 40% passou a ser devido, simplesmente, pelo efetivo trabalho com menores infratores, independente do local da prestação dos serviços. Honorários advocatícios. Percentual. No que tange aos honorários advocatícios devidos pela assistência judiciária, o percentual 15% corresponde, tão-somente, ao limite máximo cabível na Justiça do Trabalho. Isso não obstante, considerando-se a praxe dessa mesma Justiça, entende-se devida a sua fixação, sempre, em 15%, calculados sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Tribunal." (TRT 04ª R. RO 00488-2006-029-04-00-9 – 8ª T. Relª Juíza Maria Cristina Schaan Ferreira, DJe 21.07.2008).

ADICIONAL DE PENOSIDADE. EMPRESA COM VÁRIAS ATIVIDADES PRINCIPAIS. PREVISÃO NORMATIVA. APLICABILIDADE: "Empresa com várias atividades principais. Convenção coletiva. Aplicabilidade. Adicional de penosidade. Desenvolvendo a empresa, no plano fático, uma série de atividades, com características de quase universalidade, sem que haja uma predominância de qualquer delas, a vinculação a que se refere o § 1º do art. 511 da CLT haverá de se firmar por atividades, e o enquadramento, pela categoria econômica respectiva, na forma disposta no § 1º do art. 581 também do texto celetista, de sorte a se considerar válida a aplicação de cláusula de convenção coletiva, que estabelece adicional de atividade penosa para empregados que exercem atividades que não guardam qualquer convergência ou conexão funcional com a atividade formalmente considerada como principal firmada por sindicato da respectiva categoria econômica que a empresa passou, de fato, a desenvolver. Recurso ordinário conhecido e improvido." (TRT 16ª R. RO em Rito Sumaríssimo nº 01748-2006-001-16-00-2. Rel. Des. José Evandro de Souza, DJe 10.10.2008).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE: Cumulação. Não pode ser provido o agravo de instrumento com o fim de processar o recurso de revista, quando a decisão do eg. Tribunal Regional, com fundamento nos fatos e na prova produzida, concluiu ser impossível a percepção cumulativa dos adicionais de penosidade e insalubridade, segundo previsão do ato interno instituidor da vantagem, prevalecendo o adicional de penosidade por mais benéfico à autora. Ademais, a discussão da matéria ensejaria o reexame dos fatos e da prova produzida, bem como a sua valoração, o que é incabível nesta fase recursal, dada a natureza extraordinária do recurso de revista, a teor do Enunciado nº 126 do Col. TST. (TST. AI-RR 786.246/2001.8. 1ª T. Rel. Juiz Conv. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJU 01.04.2005).

ADICIONAL DE PENOSIDADE: A prova oral demonstrou que a reclamante manteve contato com menores infratores durante o período em que laborou na Sede Administrativa, fazendo jus ao pagamento do adicional de penosidade de 40% sobre o salário base. (TRT 04ª R. RO-REENEC 0000102-46.2011.5.04.0019 – 3ª T. Rel. Des. Luiz Alberto de Vargas, DJe 14.09.2012).

ADICIONAL DE PENOSIDADE: É devido o adicional de penosidade de 40% aos empregados da reclamada que prestem serviço em contato com menores infratores fora das unidades de internação, em que pese exerçam atividade administrativa. (TRT 04ª R. RO 0000954-40.2011.5. 04.0029. 5ª T. Rel. Des. Clóvis Fernando Schuch Santos, DJe 10.08.2012).

DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE PENOSIDADE: Reconhecido em ação trabalhista anterior o direito ao adicional de penosidade de 40% sem limitação de período, e não havendo alteração objetiva das atividades dos reclamantes, são devidas diferenças da parcela no período posterior ora reclamado. Recurso ordinário da reclamada desprovido. (TRT 04ª R. RO 0001157-96.2010.5. 04.0009. 8ª T.  Rel. Des. Denis Marcelo de Lima Molarinho, DJe 09.12.2011).

ADICIONAL DE PENOSIDADE SOBRE HORAS EXTRAS: A legitimidade do Sindicato está expressa no art. 8º, III, da Constituição Federal, que o autoriza a defender direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, não fazendo qualquer restrição quanto à matéria a ser questionada na esfera judicial, razão pela qual não cabe ao intérprete limitar o alcance do mencionado dispositivo. Os empregados fazem jus à percepção do adicional de penosidade uma vez implementada a condição, bem como comprovado o seu pagamento a menor sobre as horas extras. Recurso Ordinário da Reclamada e Recurso Adesivo do Reclamante, conhecidos e improvidos. (TRT 11ª R. RO 0000494-40.2010.5.11.0014. Rel. Des. Antônio Carlos M. Bezerra, DJe 02.12.2011, p. 2).

ADICIONAL DE PENOSIDADE. DISCREPÂNCIA DE DEFINIÇÕES. PRINCÍPIO DA NORMA JURÍDICA MAIS BENÉFICA: O artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, se limita a reconhecer genericamente a validade dos acordos e das convenções coletivas de trabalho, e a r. sentença recorrida assim procedeu, aplicando, interpretando e até transcrevendo em sua fundamentação a avença coletiva contida no § 1º da cláusula 6ª do Acordo Coletivo de Trabalho de 2008/2009, no julgamento do pedido de adicional de penosidade. Se há discrepância entre a definição do que venha a ser andaime fixo ou fachadeiro, na forma do que estatui a NR-18, e a definição do que venha a ser balancim ou serviços externos realizado em altura superior a três metros, na forma do que dispõe a cláusula 6ª, § 1º, do Acordo Coletivo de Trabalho de 2008/2009, a lide se resolve singelamente com a aplicação do princípio jurídico da norma mais benéfica, prevalecendo, portanto, a definição ditada pelo Acordo Coletivo de Trabalho, por atender à autonomia da vontade coletiva. No mais, a prova testemunhal esclareceu suficientemente os fatos necessários para lhe dar concretude e aplicabilidade à avença coletiva, na ação de cumprimento. (TRT 03ª R. RO 24/2010-075-03-00.5. Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida, DJe 16.12.2010, p. 32).

ADICIONAL DE PENOSIDADE: Empregados da extinta FEBEM com contratos de trabalho atualmente vinculados à FPE ou à FASE. Adicionais de 20% e 40% vinculados à realidade fática da função. Presença do suporte fático. Devido no grau correspondente. Presentes as condicionantes fáticas consideradas na norma interna como ensejadoras do adicional de penosidade, é devida a vantagem no percentual correspondente nela previsto. (TRT 04ª R. RO 00691-2007-004-04-00-0. Rel. Juiz Milton Varela Dutra, J. 19.12.2007).