A DESPEDIDA ARBITRÁRIA ou SEM JUSTA CAUSA COMO ILÍCITO TRABALHISTA.

A DESPEDIDA ARBITRÁRIA ou SEM JUSTA CAUSA COMO ILÍCITO TRABALHISTA. 

 

Por Antônio Carlos de Oliveira - (Publicada na Síntese Trabalhista nº 88 - OUT/1996, pág. 141) - Professor da Faculdade de Direito de UFBA

“...Vimos, de longa data, sustentando que a despedida arbitrária ou sem justa causa do empregado não representa nem jamais representou, no nosso País, um direito do empregador, a despeito de toda a doutrina brasileira ser unânime em declará-la um direito potestativo do patrão.

Continuamos com o mesmo entendimento, sob o fundamento de que o fato de o empregador ser apenado, quando dispensa o empregado injustamente, desfigura o ato patronal como um direito e configura-o um ilícito, um ato punível, um comportamento rechaçado pelo ordenamento jurídico.

A conseqüência jurídica da conduta patronal, alijando da empresa, sem justa causa, o obreiro, ou é a anulação do ato patronal com o restabelecimento do elo empregatício desatado ou a imposição de um ônus compensatório pela perda do emprego.

A anulação do despedimento arbitrário se verifica na hipótese de ser o empregado portador de estabilidade; a imposição de um ônus compensatório tem lugar no caso de não ser ele estável.

Há quem só veja na hipótese de ser estável o empregado, a dispensa injusta como um ilícito, porque o empregador não tem o poder de, por sua vontade, desfazer o laço contratual. Mas, na hipótese de poder o patrão desfazer o liame pactual, sem que o empregado possa, por via judicial, obter a recomposição da relação jurídica, essa gente enxerga uma potestade exercida, em toda a plenitude.

Vemos essa potestade na hipótese da despedida por justa causa. O empregador pode romper o vínculo contratual sem decorrer para si qualquer conseqüência e o empregado não têm como reagir, porque sofre a sanção jurídica própria para esse caso. O órgão jurisdicional não lhe dará guarida em nenhum sentido, confirmará simplesmente a justeza e a justiça do ato patronal.

No caso de despedida sem justa causa, há uma arbitrariedade do empregador desfazendo o laço contratual. Se o obreiro for estável, a conseqüência será a anulação da dispensa e a reintegração no emprego. Se não for estável, a conseqüência será a oneração do empregador, compensando ele o prejuízo causado ao empregado com o desemprego. E isto é a sanção jurídica prevista na lei.

Ora, é inconcebível que alguém exercendo um direito, um direito potestativo, seja sancionado, punido, reprovado, podendo ser levado perante um órgão judiciário na condição de réu e ainda ter contra si uma sentença condenatória.

Na realidade, a lei rechaça, condena, repele a conduta do empregador que atenta contra um direito social, o emprego. Como reconhecer e sustentar que a despedida sem justa causa é um direito potestativo? Como defender a idéia de que um ato arbitrário, que priva o empregado do seu ganha-pão, é um direito subjetivo do empregador no seu mais alto grau?

O constituinte de 1988 bispou, talvez inconscientemente, essa verdade insofismável, ao estabelecer como um dos direitos sociais a proteção da relação de emprego "contra despedida arbitrária ou sem justa causa". Rechaçou, de uma vez por todas, a concepção da dispensa sem justa causa como um direito potestativo do empregador, para considerá-la incontestavelmente um arbítrio, um ilícito, um atentado ao direito social do emprego, colocando sob proteção a relação empregatícia.

Essa proteção não se efetiva, porém, mediante a anulação do despedimento arbitrário. O constituinte preferiu consubstanciar o amparo numa "indenização compensatória", a ser paga pelo empregador ao empregado (art. 7º, inciso I). O direito do empregado de permanecer no emprego corresponde ao dever do empregador de não dispensá-lo arbitrariamente ou sem justa causa, sob pena de fazendo-o sujeitar-se a um ônus compensatório.

Ressaltamos, aliás, que a própria Consolidação das Leis do Trabalho já tinha consagrado essa concepção da despedida imotivada como ilícito trabalhista e não como direito potestativo do empregador.

Lá está, no art. 477, assegurado ao empregado contratado sem prazo o direito de haver do empregador uma indenização quando, sem ele dar motivo, cessar a relação de trabalho. No art. 492, está vedada a despedida sem justa causa do empregado que contar mais de dez anos, e no art. 495, a obrigação do empregador de readmitir (reintegrar) esse empregado, não sendo reconhecida a existência de falta grave por ele praticada. A primeira lei sobre o FGTS falava também no pagamento de 10% dos depósitos feitos na conta vinculada do empregado se o empregador o dispensasse sem justa causa (Lei nº 5.107/66). A atual fixa essa importância em 40% (quarenta por cento) do montante depositado (Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 18, § 1º).

Em 1963, a Recomendação nº 119 da OIT dispôs no sentido de que a despedida do trabalhador devia basear-se numa causa justificada. Inspira-se na legislação adotada na década de 1950, pela então República Federal da Alemanha.

Dispondo sobre a terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador, a Convenção nº 158, de 1982, da mesma OIT, retomou o princípio adotado pela citada Recomendação, estatuindo: "Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço" (art. 4º).

Segundo essa Convenção, se o trabalhador considerar injustificado o término de sua relação de trabalho poderá recorrer a um organismo neutro (órgão jurisdicional, junta de arbitragem ou árbitro) (art. 8º). Se esse organismo neutro chegar à conclusão de que o término foi injustificado, ou anula o ato patronal e ordena ou propõe a readmissão do trabalhador ou determina o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada (art. 10).

O documento internacional veda o término à relação de trabalho, a não ser que haja uma causa justificada. Não reconhece ao empregador o direito de pôr fim à relação de emprego sem motivo justo. Considera implicitamente a terminação injustificada da relação de trabalho como uma conduta ilegítima, ilegal, ilícita e lhe atribui a conseqüência de anulação do ato ou reparação adequada por um organismo decisório.

O Congresso Nacional brasileiro aprovou o texto da Convenção nº 158 da OIT pelo Decreto Legislativo nº 68, de 17 de setembro de 1992. Mas, porque o Governo brasileiro somente providenciou o registro dessa aprovação na OIT em 05 de janeiro de 1995, a vigência do Decreto Legislativo somente teve início em 06 de janeiro de 1996.

Desse jeito, o texto convencional citado passou a integrar o nosso ordenamento jurídico. Mas não veio acrescentar-lhe praticamente nada. Simplesmente confirmou todo o regramento já existente no nosso direito, espancando em definitivo a absurda concepção da despedida sem justa causa como um direito potestativo do empregador. ...”.

ENQUANTO ISSO...

A CONVENÇÃO 158 da OIT está em trâmite no CONGRESSO NACIONAL CORRENDO SÉRIO RISCO da NÃO APROVAÇÃO:

A Convenção nº 158, da OIT, trata da proteção dos trabalhadores contra o término da relação de trabalho sem causa justificada e tem hoje importância vital para todos os brasileiros.

A CONVENÇÃO nº 158 da OIT foi editada para aplicação em todos os segmentos da atividade econômica e a todas as pessoas empregadas, estabelecendo regras para a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador; mas (como todas) precisa ser aprovada pelo Estado-Membro para vigorar no contexto da ordem jurídica nacional. A CONVENÇÃO nº 158 da OIT fixa condição no sentido de que a dispensa de um trabalhador não pode ser efetivada sem justificativa ou sem justo motivo, devendo ser demonstrada a necessidade da dispensa por motivos sociais econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, ou por motivo fundado em falta grave por culpa do empregado.

A CONVENÇÃO nº 158 da OIT possui em sua disciplina, SIGNIFICATIVO alcance social de proteção ao trabalhador contra a dispensa imotivada ou sem justa causa e, como veremos também, a CONVENÇÃO nº 158 está em pleno acordo com a Ordem Jurídica do Trabalho vigente em nosso País.

A CONVENÇÃO nº 158 da OIT está repousando no Congresso Nacional, em trâmite para a Aprovação e inclusão no Ordenamento Jurídico Brasileiro, mas está correndo sério risco de ser rejeitada pelo poderoso rolo compressor da bancada empresarial no Congresso. 

Assim, o DIAP - DEPARTAMENTO INTERSINDICAL de ASSESSORIA PARLAMENTAR (www.diap.org.br) – (diap@diap.org.br) DENUNCIOU em seu BOLETIM nº 253, Ano XVIII, de Agosto de 2011, que a CONVENÇÃO nº 158, da OIT foi rejeitada na Comissão de Trabalho da Câmara Federal em junho passado, por 17 votos contra e 07 votos pela sua aprovação.  

O DIAP DENUNCIOU AINDA que a CONVENÇÃO nº 158 da OIT JÁ FOI DERROTADA nas Comissões de Relações Exteriores e Defesa Nacional; e de Trabalho, Administração e Serviço Público e agora, será examinada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, antes de ir ao plenário, que dera a posição final sobre o tema.

DIANTE DISTO INDAGA-SE: ONDE ESTÁ o MOVIMENTO SINDICAL?