REGIME
DE SOBREAVISO. O QUE É?
Por
analogia aplicada ao disposto no artigo
244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que trata do regime
de sobreaviso para os trabalhadores ferroviários, é possível considerar de
sobreaviso o trabalhador, em geral,
que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado
para o serviço. Trata-se, portanto, de dispositivo emprestado da Tutela
Especial dos Trabalhadores Ferroviários.
CLT – Artigo 244 ...omissis...
§ 1º ... [ ]
...
§ 2º. Considera-se
de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria
casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de
"sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de
"sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3
(um terço) do salário normal.
Nesse
regime, todavia, é imprescindível a fixação do trabalhador em sua própria casa,
ficando tolhida a sua liberdade de locomoção e a disposição de tempo em
proveito próprio. A jurisprudência não tem reconhecido o regime de sobreaviso
pela simples utilização, pelo empregado, de telefone celular ou outro meio de
comunicação relacionado à empresa, ainda que fornecido o equipamento por esta,
como forma de viabilizar o rápido contato com o empregado.
A
generalização do uso do telefone celular, todavia, dificulta a constatação de
estar ou não o empregado em regime de sobreaviso, especialmente nas situações
em que o empregado é habitualmente chamado pela empresa fora do horário normal
de trabalho, pois, embora em decorrência da inovação tecnológica o empregado
não permaneça, necessariamente, em sua própria casa, aguarda a qualquer momento
o chamado para o serviço, o que limita a sua disposição de tempo para as outras
atividades da vida (sociais, lazer, estudo, etc).
Durante
o sobreaviso, o trabalhador é remunerado à base de 1/3 (um terço) do salário
normal. Se for chamado para o serviço, todavia, o tempo correspondente à
prestação de trabalho deve ser integrado à sua jornada, para todos os efeitos.
JURISPRUDÊNCIA
SOBRE O TEMA:
SOBREAVISO. REMUNERAÇÃO.
CONCEITO: “Sobreaviso. Conceito. Remuneração. Com base no art. 244, § 2º, da CLT,
considera-se como sobreaviso a jornada em que o trabalhador é posto de plantão
à disposição do empregador na própria residência, para atendimento de eventuais
ocorrências e em dias distintos daqueles em que presta serviços na empresa, com
a restrição de que cada escala seja, no máximo, de 24 (vinte e quatro) horas.
Quanto à sua remuneração, dispõe a Lei que tais horas, para todos os efeitos,
devem ser contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.” (TRT
08ª R. RO 0000157-44.2010.5.08.0108. 2ª T. Rel. Des. Fed. Herbert Tadeu Pereira
de Matos, DJe 17.10.2012).
SOBREAVISO. RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DO EMPREGADO. RECONHECIMENTO: "Horas de sobreaviso. Devidas. Ausência de
liberdade de locomoção. Tendo o autor demonstrado que era obrigado a permanecer
em determinado lugar (casa própria ou de terceiros) onde pudesse ser encontrado
pela reclamada nos finais de semana alternados, sem que houvesse prova nos
autos no sentido de que o contato com ele pudesse ser feito por celular ou por
outros desses mecanismos de comunicação móvel (bip, por exemplo) de que trata a
Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1/TST, tem-se que a liberdade de
locomoção do empregado era tolhida. Situação semelhante à que acontece com os
ferroviários obrigados a permanecer em suas casas aguardando chamadas, como
previsto no art. 244, § 2º, da CLT."
(TRT 03ª R. RO 00149.2006.053.03.00.1.
2ª T. Rel. Juiz Conv. Paulo Mauricio R. Pires – DJMG 01.08.2007).
SOBREAVISO. USO DE
CELULAR. DIREITO AO LAZER E À DESCONEXÃO DO TRABALHO. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS. PAGAMENTO DEVIDO: “Sobreaviso. Uso de celular. Direito ao lazer e à
desconexão do trabalho. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Pagamento devido. A doutrina do direito do trabalho, há muito logrou
transcender a visão restrita da jornada enquanto mero tempo gasto diretamente
na labuta, criando conceito moderno embasado na ideia da alienação. Sob tal
enfoque, constitui jornada, todo o tempo alienado, i.é, que o trabalhador tira
de si e disponibiliza ao empregador, cumprindo ou aguardando ordens, ou ainda,
deslocando-se de ou para o trabalho. O conceito de alienação incorporou-se ao
direito do trabalho quando positiva a lei que o tempo de serviço (jornada)
compreende o período em que o empregado esteja à disposição do empregador,
aguardando ou executando ordens (art. 4º da CLT). Em regra, a jornada de
trabalho pode ser identificada sob três formas: (1) o tempo efetivamente
laborado (jornada stricto sensu); (2) o tempo à disposição do empregador
(jornada lato sensu) e (3) o tempo despendido no deslocamento residência
trabalho e vice versa (jornada in itinere). A esses três tipos pode ser acrescido
um quarto, que alberga modalidades de tempo à disposição do empregador
decorrentes de normas especificas, positivadas no ordenamento jurídico, tais
como o regime de sobreaviso e o de prontidão (§§ 2º e 3º, art. 244 da CLT).
Tanto a prontidão como o sobreaviso incorporam a teoria da alienação,
desvinculando a ideia da jornada como tempo de trabalho direto, efetivo, e
harmonizando-se perfeitamente com a feição onerosa do contrato de trabalho vez
que não se admite tempo à disposição, de qualquer espécie, sem a respectiva
paga. Embora o vetusto art. 244, § 2º, vincule o sobreaviso à permanência do
trabalhador em casa, sua interpretação deve ser harmonizada com a evolução
tecnológica, conferindo aggiornamento e alcance teleológico à norma. Ora, na
década de 40 não existia bip, celular, laptop, smartphone, etc., pelo que, a
permanência em casa era condição sine qua non para a convocação e apropriação
dos serviços. Em 15.12.2011, o art. 6º da CLT foi alterado passando a dispor
que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam
aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração
não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. 6º
da CF/1988 e 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem
desligar o trabalhador da prestação de serviço. Assim, a subordinação no
teletrabalho, embora mais amena que a sujeição pessoal, ocorre através de
câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações
por celulares, rádios, etc. Nesse contexto se deu a reforma da Súmula nº 428 do
col. TST, ficando assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao
direito fundamental ao lazer, o pagamento de sobreaviso (II, Súmula nº 428
incidente na espécie). Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal
imediata dos direitos fundamentais (Direito ao lazer e à desconexão), fazendo
jus o reclamante ao tempo à disposição sempre que ficou em sobreaviso. Recurso
obreiro provido.” (TRT 02ª R. Proc. 0000670-92.2010.5.02.0491
(20121188420) Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJe 19.10.2012).
SOBREAVISO. ESCALAS de
ATENDIMENTO. PERMANÊNCIA de RESIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO: "Horas
de sobreaviso. Escalas de atendimento. Desnecessidade de permanência do
empregado em sua residência. O dispositivo legal que fundamenta a pretensão do
autor (art. 244, § 2º, da CLT) tem redação datada de 20.03.1944 (redação de
acordo com o Decreto-Lei nº 6.353, de 20.03.1944, revogada pela Lei nº
3.970/1961 e restaurada pelo art. 36 do Decreto-Lei nº 5, de 4 de abril de
1966), de maneira que a referência à permanência do trabalhador em casa
logicamente se encontrava vinculada à falta/insuficiência de outros meios,
eficazes e ágeis ao contato com o trabalhador, a fim de que esse atenda ao
chamamento do empregador. Ora, estando o empregado submetido a escala de
atendimento, por lógico que no atual estágio do desenvolvimento tecnológico, a
forma de contato com o trabalhador (telefone) atende situação análoga àquela de
contato direto com o ferroviário, na casa desse. O que importa relevar é a
submissão do empregado ao direcionamento do empregador, certo e prévio, que
fixa escala para a hipótese em discussão, impondo ao trabalhador, assim,
obrigatoriedade de se manter pronto à chamada. Assim, estando o empregado
submetido a escala de atendimento, desnecessária prova das restrições a que
refere o art. 244, § 2º, da CLT, isto é, a permanência do empregado em sua
residência, para que o mesmo tenha direito ao pagamento de sobreaviso na medida
em que, existindo escala, resta evidenciada a submissão do empregado ao
direcionamento do empregador, ainda que, nesse caso, o contato para chamada se
faça através de celular ou outro meio. Recurso ordinário da reclamada ao qual
se nega provimento."
(TRT 09ª R. Proc. 33000-2010-0
29-09-00-9 (Ac. 55974-2012) 3ª T. Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior,
DJe 30.11.2012).
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