CONTROLE da JORNADA de TRABALHO - EXCEÇÃO

CONTROLE da JORNADA de TRABALHO - EXCEÇÃO: 

 

Em regra geral na aplicação do Contrato de Laboral, fixada a jornada diária de trabalho e intervalos respectivos, compete ao empregador no uso do poder diretivo, administrar e fiscalizar o devido cumprimento mediante os instrumentos legais, previstos, de controle da jornada de trabalho.

Entretanto, há uma exceção prevista na lei trabalhista, contida no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante à aplicação da jornada de trabalho, nos seguintes termos:

Artigo 62: Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).

Do Trabalho externo - CLT, artigo 62, I:

Infelizmente, tem ocorrido na prática, que alguns empregadores, valendo-se do disposto no artigo 62, inciso I, da CLT, exploram o trabalhador em sobrejornada, principalmente, no caso das atividades de motoristas, burlando a lei mediante fraude ao furtar-se ao pagamento da remuneração devida ao empregado a título das horas extraordinárias.

Entretanto, a questão não está só relacionada na exploração do trabalho extra e também no perigo à coletividade social, em razão do manifesto potencial de risco de acidentes de trânsito em razão do motorista totalmente estressado e fatigado dirigindo veículos pelas ruas e estradas.

Assim sendo, em decorrência desse quadro preocupante, a Justiça do Trabalho vem reconhecendo as sobre-jornadas destes motoristas, com fundamento na preocupação acima demonstrada e também no fato de que é perfeitamente possível exercer o controle das jornadas, com base em monitoramento dos motoristas, por exemplo, mediante a introdução de dispositivos via satélite ou por meios equivalentes para o caso dos motoristas que viajam à longa distância (transportadoras) e por meio da quantidade de serviços, pelos motoristas que viajam próximo.

Oportuno observar que a Lei fixa para a exceção do trabalho externo os seguintes requisitos:

a) atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho;

b) tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e no registro de empregados.

Assim, o primeiro requisito fica neutralizado pela conduta do empregador em colocar, nas mãos do trabalhador, quantidade de serviços que exija o trabalho em mais de oito horas diárias, ou que o empregador possa, de alguma forma, controlar o trabalho externo, além da possibilidade da aplicação de cartões de ponto ou anotações semelhantes em formulários próprios de controle de jornadas.

Outro elemento importante, que se deve observar também, para aplicação do inciso II do art. 62 da CLT, é o fato elementar de que o trabalhador deve administrar sua própria jornada, trabalhando, por exemplo, três horas em um dia; doze horas noutro dia, etc. Evidentemente que, nestes casos estará presente nessas condições das relações de trabalho a exceção da inexistência de horas extras.

Acrescente-se mais que a exigência tocante à anotação na CTPS possui valor apenas relativo porque prevalece nas relações de trabalho o Princípio da Realidade (contrato realidade); assim sendo, não é só porque lançada na CTPS a anotação da condição excepcional que o trabalhador não terá direito ao ganho correspondente à remuneração das horas extras.

Do cargo de confiança do artigo 62, II, da CLT:

A exceção contida no artigo 62-II da CLT, prevê em sua aplicação, os seguintes requisitos:

a) gerente, diretor, chefe de departamento ou de filiais exercente do cargo de gestão;

b) salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função (se houver), for superior ao salário dos subordinados, em pelo menos, 40%;

c) puder o exercente do cargo de confiança administrar sua própria jornada;

Assim sendo, em qualquer caso da invocada aplicação do artigo 62 e incisos da CLT, deve o trabalhador cuidar-se em atenção especial ao Princípio da Realidade, pois os dispositivos desse instituto deixam margem para interpretações de ordem contratual as mais diversas e antagônicas possíveis, e favorece a possibilidade de violação ao real intuito do dispositivo como forma prática de fraudes à Lei na aplicação do contrato de trabalho, no tocante à jornada diária de trabalho com repercussão na sonegação ao pagamento de horas extraordinárias. 

JURISPRUDÊNCIA:

MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO RASTREADO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS: “Motorista de caminhão. Entregas. Veículo rastreado. Tecnologia embarcada. Possibilidade de controle da jornada. Horas extras devidas. Trabalho externo, para os fins do art. 62, I, da CLT, é aquele que, além de ocorrer extramuros, é insuscetível de controle, ou seja, o controle é materialmente impossível de ser feito. In casu, além de a ré não comprovar o registro do trabalho externo na CTPS e ficha de registro (art. 62, I, CLT), tampouco se desincumbiu do ônus probatório quanto ao cumprimento de jornada incompatível com o controle de horário (arts. 333, II, CPC e 818, CLT). O rastreamento via satélite restou incontroverso, tendo as reclamadas confessado a sua utilização nas viagens, e bem assim, o uso do tacógrafo (fls. 138 e 171). Além disso o reclamante tinha horário para fazer as entregas e locais pré-determinados para abastecimento e manutenção do veículo. A localização via satélite é tecnologia avançada amplamente empregada no setor de transportes, e deve ser apropriada não apenas para proteger o patrimônio da empresa, mas também, para abranger as relações de trabalho, já que permite a efetiva localização do veículo (e por óbvio, do motorista), em qualquer ponto do país, 24 horas por dia. Assim, a atividade do autor era não apenas suscetível como efetivamente monitorada através da tecnologia embarcada, não se enquadrando no art. 62, I, da CLT. Outrossim, inválida cláusula convencional que afasta a utilização do rastreador por satélite, além de outras tecnologias (GPS, tacógrafo, BIP), para controle de jornada: a uma, porque em descompasso com a realidade; a duas, porque ilegal, vez que interfere na esfera processual, negando vigência ao art. 332, do CPC que assegura amplo acesso às provas legais. O advento da Lei nº 12.619, de 30.04.2012 apenas veio referendar o reconhecimento dos sistemas eletrônicos de controle de trajeto como legítimos para identificar a jornada do motorista. Devidas as horas extras, inclusive as decorrentes da não concessão de folgas e intervalo intrajornada, assim como seus reflexos. Recurso obreiro provido, no particular.” (TRT 02ª Região. Processo nº 01929006120085020062 (20120933262) Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJe 24.08.2012).

MOTOBOY. CONTROLE DE HORÁRIO. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO: “1. Motoboy. Serviços externos. Empresa de entregas. Possibilidade de controle. Direito às horas extras. A fiscalização da jornada de trabalho não se dá apenas quando o empregado permanece todo o tempo sob a vista do empregador. Em verdade isso raramente ocorre. Se o empregado, como restou provado, em seus misteres de motoentregador (motoboy) comparecia diariamente à empresa, estava vinculado a uma base que controlava seus horários e misteres, e lhe designava determinadas tarefas para serem feitas e das quais prestava contas no final do dia por meio de rádio, por certo sua jornada de trabalho era suscetível de controle, restando afastada a incidência do art. 62, I, da CLT. Sentença mantida. 2. Intervalo intrajornada. Fruição confessada. Horas extras indevidas. In casu, não cabe o acolhimento do intervalo declinado na vestibular, eis que em depoimento houve confissão real do autor quanto à fruição de uma hora para tanto. Exclui-se, pois, da condenação o pagamento de horas extras pelo intervalo. Recurso patronal provido, no particular.” (TRT 02ª R. Proc. 00024456820105020063 (20120608299) Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DJe 06.06.2012).

MOTORISTA ENTREGADOR. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. NÃO RECONHECIMENTO: "I – Motorista entregador. Trabalho externo. Horas extras. Exceção do art. 62, I, da CLT. Não reconhecimento. O trabalho externo excluído da proteção do capítulo da CLT destinado à duração do trabalho é aquele que mostre ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, o que não se aplica ao motorista entregador, sobretudo porque sua jornada era controlada de maneira indireta. II – Indenização por dano moral. Cabimento. A reclamada deve reparar o dano, nos termos dos arts. 186 e 927, do Código Civil, quando imputa ao reclamante fato considerado criminoso." (TRT 08ª R. RO 0000602-52.2012.5.08.0121. 1ª T. Rel. Des. Fed. Marcus Augusto Losada Maia, DJe 19.12.2012).

JORNADA DE TRABALHO. CARGO DE GESTÃO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA PATRONAL. RECONHECIMENTO: “Jornada de trabalho. Trabalho externo. Cargo de gestão. Horas extras. 1. Enquanto ao autor incumbe demonstrar a prestação de trabalho na duração posta na inicial, pelo fato ser constitutivo do direito à percepção de horas extraordinárias, ao empregador o ônus de provar o enquadramento do obreiro nas disposições do art. 62, incisos I e II, da CLT, já que impeditivo daquele (CPC, art. 333, inciso I e II). 2. Satisfeito parcialmente o encargo, por ambas as partes, são devidas as horas extraordinárias de acordo com as provas produzidas no processo.” (TRT 10ª R. RO 49600-65.2009.5.10.0003, Rel. Des. João Amílcar, DJe 27.08.2010).