DIREITO DE RESISTÊNCIA. O QUE É?

DIREITO DE RESISTÊNCIA. O QUE É?

 

É o Direito de não dar cumprimento a uma determinada ordem recebida.

Trata o Direito de Resistência, que constitui um Direito Constitucional, da possibilidade de o trabalhador resistir às ordens ilícitas e/ou abusivas e/ou que possam colocar em risco a integridade física e a própria vida do trabalhador, determinadas pelo empregador e/ou por seus prepostos (Gerentes; Chefes; Encarregados; Supervisores, etc.), no âmbito das relações de trabalho. 

Assim sendo, o direito constitucional de resistência e o princípio do direito de resistência afeto ao trabalhador, guardam compatibilidade e são aplicáveis nas relações de emprego; especialmente quando se ativam no objetivo de proteger a saúde e a vida do trabalhador, de assegurar o meio ambiente de trabalho saudável, seguro, salubre e livre da degradação por doenças e/ou acidentes.

Nessas condições, é legítimo ao trabalhador resistir e não dar cumprimento a ordens emanadas do empregador ou de seus prepostos, quando, POR EXEMPLO, determinada a execução de tarefa ou trabalho sem a entrega dos EPI’s necessários e exigidos pela NR correspondente ao Trabalhador; ou quando determinado ao obreiro operar uma PRENSA MECÂNICA sem que a máquina esteja equipada com dispositivos de segurança e proteção ao operador (NR-12); ou quando determinada a execução do trabalho em ESPAÇOS CONFINADOS, não estejam aplicadas as instruções da NR-33; pode o trabalhador recusar-se a executar serviços ou tarefas para as quais não esteja treinado ou habilitado, por exemplo, manejar equipamentos; operar guindastes ou ponte rolante; (...etc...).  

Estes são apenas alguns exemplos aqui tomados para a compreensão da matéria, afinal, o direito à segurança no trabalho e ao meio ambiente laboral saudável constitui um dos direitos humanos fundamentais e que a Constituição Federal de 1988 preserva em seu artigo 1º inciso, inciso III, em que firma o princípio da dignidade humana, como sendo um dos fundamentos da República; ademais, a Carta Cidadã de 1988, em seu artigo 5º, § 1º estabelece ainda a prevalência dos direitos humanos e a eficácia imediata dos direitos fundamentais.

 É bem verdade que a ausência de garantia de emprego inibe, em muito, o direito de resistência pelo trabalhador diante de ordens abusivas, injustas ou causadoras de constrangimentos, em face ao risco da dispensa; porém, em se tratando da preservação da saúde e da própria vida, não deve o trabalhador ter dúvida alguma em resistir para se negar ao cumprimento de ordem determinada para a execução de trabalho que o coloque sob risco de sofrer acidente ou de contrair uma moléstia; ou seja, o empregado tem o direito de resistência para negar-se a executar tarefa ou trabalho sob risco de perigo manifesto de mal considerável e pode declarar a Rescisão Indireta do Contrato.

Assim como o trabalhador tem o direito de resistir, e deve resistir, em não dar cumprimento à ordem do empregador e que importe na execução de serviços superiores às suas forças; proibidos por lei (prática de ilícito); contrários aos bons costumes e alheios ao contrato (realizar tarefas ou funções estranhas à relação contratual); podendo o trabalhador, inclusive, declarar a Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho, conforme previsto no artigo 483, alíneas, da CLT.

O trabalhador tem o direito de dizer “não” diante de uma ordem injusta, abusiva, arbitrária. Assim, o Direito de Resistência, para o trabalhador, se contrapõe ao uso abusivo e/ou arbitrário do Poder de Comando pelo Empregador. A subordinação do trabalhador não significa supressão da liberdade, pois o trabalhador é cidadão, homem livre, e portanto, a sua conduta segue as regras contratuais. 

ATENÇÃO: É importante deixar claro, para alerta ao trabalhador, que o direito de resistência deve ser exercido e torna-se legítimo quando o empregador age em abuso do poder diretivo ou de comando; portanto, não será qualquer ordem emanada do empregador, motivo de resistência.

Assim sendo, diante de uma ordem recebida, deve o trabalhador agir com cautela e bom senso e refletir no sentido de que em referência ao uso do Direito de Resistência, a ordem jurídica assegura que o empregado pode, legitimamente, negar-se à obediência de ordens contrárias ao direito; alheias à prestação dos serviços; alheias ao contrato; oriundas de pessoas não legitimadas (estranhas aos serviços); que coloquem a vida, a segurança e a saúde sob risco; bem como de exigências de condutas que afrontem os direitos de personalidade. Não é permitido ao empregador ou seus prepostos, por modo algum, atentar contra a dignidade do trabalhador; praticar contra o trabalhador ou pessoas de sua família (inclusive) ato lesivo da honra e da boa fama; tratar o trabalhador com rigor excessivo. O Empregador tem o dever legal de tratar o trabalhador com respeito e urbanidade; tem o dever legal de cumprir as obrigações do contrato. Em todos esses casos, violados os direitos pelo Empregador, pode (e deve) o empregado exercer o Direito de Resistencia.

Os Direitos da Personalidade são tutelados em todas as suas dimensões e estão presentes nas relações de trabalho: integridade física (direito à vida, à higidez física e mental), moral (direito à intimidade, à imagem, à honra, à liberdade civil, política, sindical, religiosa) e intelectual (liberdade de pensamento). Violados pelo empregador, deve o empregado exercer o Direito de Resistencia. 

JURISPRUDÊNCIA: Como decidem os Tribunais sobre o Tema: 

Ementa: DIREITO DE RESISTÊNCIA DO EMPREGADO. SUSPENSÃO DISCIPLINAR. O direito de resistência do empregado deriva diretamente do uso irregular do poder diretivo patronal não gerando, assim, falta trabalhista ao obreiro. Restando demonstrado nos autos que foi legítima a recusa do reclamante em não realizar viagem ao Baixo Purus, por não ter condições de transporte de vacinas, resta nula a suspensão aplicada. Recurso conhecido e improvido. TRT.14ª Região. 1ª TURMA n.0161, de 03/09/2010 - 3/9/2010 RECURSO ORDINARIO. Suspensão Disciplinar; RO 0000270, Rel.  DES. ELANA CARDOSO LOPES, publicação 03.09.2010.

Ementa: PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR X DIREITO DE RESISTÊNCIA DO EMPREGADO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM: AUXÍLIO A MÉDICOS DURANTE CIRURGIAS. ATIVIDADE PRIVATIVA DE MÉDICO. DESVIO FUNCIONAL CONFIGURADO. RECUSA LEGÍTIMA. JUSTA CAUSA. ATO DE INDISCIPLINA E INSUBORDINAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A recusa do empregado, técnico em enfermagem, ao exercício de atividades de auxílio médico em procedimentos cirúrgicos, as quais lhe são expressamente vedadas pelo estatuto profissional a que vinculado, não configura ato de insubordinação, capaz de legitimar a rescisão justificada do contrato. A manifesta ilegalidade da exigência empresarial, a par de suas repercussões administrativas perante o Conselho Profissional competente, pode produzir reflexos na órbita penal (CP, art. 282 c/c o art. 47 do Decreto-Lei 3.668/41) e justificar a própria rescisão indireta do contrato (CLT, art. 483, “a”). Recurso conhecido e parcialmente provido. TRT-10ª Reg. RO 1180200800510000 DF. 01180-2008-005-10-00-0, public. 24.04.2014. 

Ementa: ORDEM ILÍCITA. DIREITO DE RESISTÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. FALTA. NÃO CARACTERIZADA. O descumprimento de ordem ilícita do empregador, porquanto violadora da higidez psíquica do trabalhador e de determinação judicial de reintegração nas mesmas funções, configura exercício regular do direito de resistência do empregado, razão pela qual, não caracteriza falta passível de punição. Recurso não provido. TRT-15ª Reg. Recurso Ordinário RO 25392 SP 025392/2012, publicação: 13/04/2012.

Ementa: ATO DE INDISCIPLINA E DE INSUBORDINAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. DIEREITO DE RESISTENCIA: É do empregador o ônus de comprovar os motivos que levam a despedida por justa causa, em abono ao princípio da continuidade da relação de emprego (arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC). Não comprovado o ato de insubordinação, afigura-se o direito de resistência do empregado à suspensão aplicada. Justa causa não configurada. Recurso ordinário das Reclamadas a que se nega provimento, neste ponto. TRT-9ª Reg. RO. Nº 7882010245902 PR. 788-2010-245-9-0-2, publicação: 03/08/2012.

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ACÚMULO DE FUNÇÕES. O QUE É?

ACÚMULO DE FUNÇÕES. O QUE É?

 

A melhor Doutrina traz ensinamentos no sentido de demonstrar que caracteriza-se o acúmulo de funções quando um trabalhador tem de executar tarefas que não se relacionam com o cargo para o qual foi contratado, além das tarefas rotineiras de sua profissão, e, por esse motivo, o trabalhador tem direito ao recebimento de adicional em razão do acúmulo funcional, a título de um plus salarial devido como forma de retribuição ao maior esforço e maior responsabilidade na execução do trabalho pelo qual responde o obreiro exercendo funções acumuladas na constância do vínculo laboral.

Não há, a rigor, previsão específica na legislação do trabalho nem tampouco valor (%) determinado com previsão legal para aplicação ao contrato de trabalho diante da figura do acúmulo de funções. Assim, no caso da Ação Judicial em que se discuta a aplicação do plus salarial ao contrato em razão da figura do acúmulo de funções, caberá ao Juiz, reconhecendo o direito, arbitrar o quantum a ser pago pelo empregador e, caberá ainda ao julgador na apreciação da lide, diante da situação em cada caso concreto, levar em conta o princípio da razoabilidade de modo a que seja mantido o equilíbrio contratual na relação apreciada entre os serviços prestados e a contraprestação alusiva às tarefas alheias àquelas inerentes à função para a qual foi o obreiro originariamente contratado, sob pena dar causa ao enriquecimento ilícito do empregador.

Deve ser considerado, ainda, na análise para a aplicação do plus salarial devido em face ao acúmulo de funções, que o direito à majoração salarial devida encontra fundamento nos artigos 422 e 884 do código civil que apontam para os princípios da probidade e da boa-fé; preceitos da Lei Civil com repercussão no Direito Laboral (CLT, art. 8º, § único) não admitem o enriquecimento sem causa já que atribuindo ao obreiro funções além daquelas originariamente contratadas, estará o empregador se beneficiando do trabalho sem, em contrapartida, retribuir o valor devido.

JURISPRUDÊNCIA sobre o tema. Como decidem os Tribunais:

ACÚMULO DE FUNÇÕES – CARACTERIZAÇÃO: No caso, o acúmulo de funções caracterizou-se pelo fato de o reclamante ter sido contratado para a função de inspetor de qualidade, passando a acumular a função de encarregado de controle de qualidade, de maior responsabilidade, beneficiando-se a empresa de tal prestação, sem pagar contraprestação proporcional ao acréscimo de responsabilidades. Apreciando a questão, a 14ª Turma do TRT da 2ª. Região acolheu a pretensão recursal, sob o fundamento de que o exercício de funções acumuladas, sem incremento na contraprestação salarial ou estabelecimento de vantagem compensatória, viola o princípio da isonomia salarial. O juízo de origem havia declarado que o pedido de diferenças salariais só é possível quando há indicação de um paradigma ou quando a empresa possui um plano de carreira. Em seu voto, o desembargador relator Davi Furtado Meirelles ressaltou que, a prevalecer esse entendimento, "estar-se-á diante de situação em que o empregado exerce funções muito mais complexas e de maior responsabilidade (supervisão de outros empregados, inclusive), recebendo como mero executor subordinado. Resta malferido o princípio da isonomia salarial." Ainda no entendimento do relator, "estar-se-ia fazendo letra morta de princípios constitucionais e também do Direito do Trabalho, abrindo-se larga porta para toda sorte de irregularidades, pois bastaria ao empregador contratar o empregado para uma função singela, que demanda salário de menor valor e em seguida determinar que o mesmo realizasse funções mais complexas pelo mesmo salário, sob o argumento de que a empresa não possui quadro de carreira e que a designação de funções e os salários correspondentes decorrem do poder diretivo do empregador".

Quanto à questão de inexistência de amparo legal para o pedido do reclamante, o desembargador aduziu que o julgador pode valer-se dos critérios estabelecidos no art. 8º da CLT, arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e arts. 126, 127 e 335 do Código de Processo Civil. Dessa maneira, os magistrados da 14ª Turma do TRT-2, por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso ordinário, para acrescer à condenação diferenças salariais por acúmulo de função e correspondentes reflexos. TRT. 2ª Região Proc. nº 01934.2007.046.02.00-0, Acórdão 20110162794, 14ª.T. Rel. Desembargador Davi Furtado Meirelles, D.O.E., 25.

ACÚMULO DE FUNÇÕES: A formalização do contrato de emprego depende do ajuste de vontade das partes, pelo que, o que for pactuado, tem caráter de imutabilidade, ressalvando-se a alteração permitida por mútuo consentimento, desde que a modificação do contrato é claro não traga prejuízos diretos ou indiretos ao empregado segundo o disposto no art. 468 da CLT. O recorrente teve o seu contrato modificado apenas ao alvedrio do empregador, que lhe atribuiu uma carga maior de trabalho sem a devida contraprestação salarial, reputando-se tal alteração em desequilíbrio à natureza comutativa e onerosa decorrente da relação de emprego. Exsurge desta forma, o direito do autor em receber as diferenças salariais advindas do acúmulo de funções a que foi obrigado pela reclamada. Estabeleço como critério de maior justeza em relação aos aspectos circunstanciais que envolveram a relação de emprego, que o pagamento deste acréscimo salarial tenha como base o piso salarial da categoria da função cumulada (faxineiro). (TRT 02ª R. RO Proc. 01- 0022120022530200. AC. 20030318810, Rel. Desembargador Valdir Florindo).

ACÚMULO de FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: Configura-se o acúmulo de funções quando evidenciado desequilíbrio entre as funções inicialmente ajustadas entre empregado e empregador, passando este a exigir daquele, atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas. Evidenciando-se pelo conjunto probatório coligido ao feito, que a autora executava tarefas estranhas à função para a qual fora contratada, que ocasionou desequilíbrio quantitativo e qualitativo em relação aos serviços que haviam sido originariamente pactuados entre as partes, faz jus a obreira ao acréscimo salarial a título de desvio/acúmulo de função. (TRT 03ª R. RO 1939/ 2010-086-03-00.1. Rel. Juiz Conv. Marcio T. Gonçalves, DJe 31.08.2012, p. 119).

ACÚMULO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS: Para o deferimento de diferenças salariais por acúmulo de função, não basta a prova de prestação simultânea e habitual de serviços distintos, mas principalmente que se demonstre que as atividades exercidas não podem ser entendidas como compatíveis com a função para o qual o trabalhador foi contratado. Pois, o acúmulo se caracteriza por um desequilíbrio qualitativo ou quantitativo entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador, quando, então este passa a exigir daquele, concomitantemente, outros afazeres alheios ao contrato, sem a devida contraprestação. Na hipótese, sendo esta a situação vivenciada pelo reclamante, faz jus ao plus salarial respectivo. (TRT 03ª R. RO 1582/2011-018-03-00.4. Relª Desª Maria Lucia C. Magalhães, DJe 13.08.2012, p. 136).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. DIFERENÇAS SALARIAIS: O acúmulo de função somente se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar outra atividade afeta a cargo totalmente distinto. Neste caso, faz jus o trabalhador a diferenças decorrentes do salário pago para o exercício da função estranha ao contrato, pois, o acúmulo de funções se caracteriza por um desequilíbrio qualitativo ou quantitativo entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador, quando este passa a exigir daquele, concomitantemente, outros afazeres alheios ao contrato, sem a devida contraprestação. (TRT 03ª R. RO 2144/2011-114-03-00.6, Rel. Des. Emerson Jose Alves Lage, DJe 10.08.2012, p. 73).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. EXISTÊNCIA: O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos. No caso em exame, foi exigido do Reclamante um efetivo desdobramento em funções distintas e incompatíveis entre si, pelo que não merece reforma a r. sentença a quo que deferiu o pleito em questão. (TRT 03ª R. RO 1222/2011-025-03-00.0, Rel. Des. Marcio Ribeiro do Valle, DJe 10.08.2012, p. 197).

DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO/ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO: São devidas diferenças salariais quando o empregado acumula tarefas qualitativamente diversas daquelas para as quais se obrigou, em ofensa das disposições do art. 468 da CLT, como ocorre no caso sob análise. (TRT 04ª R. – RO 0000948-97.2010.5.04.0019. 9ª T. Rel. Juiz Conv. André R. Fernandes, DJe 13.07.2012).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL: O acréscimo salarial em face do acúmulo/desvio de função encontra guarida no princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa, que certamente adviria ao empregador por lhe ser prestado trabalho além daquele pactuado, sem o correspondente incremento da remuneração do empregado. Recurso da reclamada a que se nega provimento. (TRT 04ª R. RO 0000304-32.2011.5.04.0404. 6ª T. Relª Desª Maria Helena Lisot, DJe 05.07.2012).

ACÚMULO INDEVIDO de FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. CABIMENTO: Quando o obreiro desempenha função diversa daquela para a qual foi contratado tem direito a receber um plus salarial. O contrato de trabalho é recíproco, dele resultando obrigações contrárias e equivalentes. A onerosidade surge da equivalência das prestações dos contratantes. Qualquer alteração na qualidade ou na quantidade do trabalho exigido desnatura aquela equivalência ínsita à natureza comutativa e onerosa do vínculo de emprego e exige um reequilíbrio que, no caso do acúmulo de funções, será o pagamento de um acréscimo salarial, com base nos artigos 468, da CLT e 422, do CC. (TRT 17ª R. RO. 116200-67.2009.5.17.0005. Rel. Des. Cláudio A. Couce de Menezes, DJe 25.10. 2011, p. 291)

ACÚMULO DE FUNÇÕES: “Comprovado nos autos que o reclamante acumulava as funções de Operador de Produção I, II e III, correta a decisão que deferiu diferença salarial a título de acúmulo de funções, arbitrando o percentual de 30% sobre o seu salário base”. (TRT 11ª R. RO.­ 0162000-47.2009.5.11.018, Relª Luíza Maria de P. Falabela Veiga).