Desvio de Função

DESVIO DE FUNÇÃO:

 

Estimados Leitores e Seguidores:

Realizamos neste BLOG uma pesquisa de opinião para escolha em votação pelos nossos Leitores e Seguidores no tocante ao que se pode considerar como sendo causas principais de conflitos nas relações do trabalho. Estavam contidos para as causas perguntadas na pesquisa:

Atraso no pagamento dos Salários;   Não recolhimentos do FGTS;   Assédio Moral no Trabalho;  Segurança e Saúde no Trabalho e Desvio de Função.

E como causa apontada no resultado da pesquisa, compreendida como sendo a maior geradora de conflitos nas relações de trabalho, com maior número de votos, foi indicado o Tema:

DESVIO DE FUNÇÃO.

Assim sendo, em HOMENAGEM ao TEMA apontado na pesquisa e em consideração aos nossos Leitores e Seguidores, discorreremos agora sobre o que é o Desvio de Função e brindamos com a citação de inúmeras Ementas da Jurisprudência selecionada a respeito, veremos:

O QUE É o DESVIO de FUNÇÃO? 

Caracteriza-se o DESVIO de FUNÇÃO pela determinação injusta, ilegal, do empregador ao empregado para que exerça função diferente da contratada ou ainda para a execução de outras tarefas além daquelas para a qual o trabalhador foi contratado. O DESVIO de FUNÇÃO caracteriza-se quando o empregador modifica as funções originalmente pactuadas no contrato firmado com o trabalhador.

Assim, em regra geral, o DESVIO de FUNÇÃO configura-se nos casos em que o empregado, contratado para exercer determinada função, na prática, passa a desempenhar uma outra atividade que não aquela constante de sua CTPS; ou ainda, quando o trabalhador passa a exercer na Empresa atividades de trabalho, outras, diversas, em relação àquela função para a qual o empregado foi originariamente contratado.

Destacamos que ao rigor da aplicação contratual de trabalho, o empregado não está, por modo algum, obrigado ao cumprimento de tarefas alheias à função firmada no seu contrato; portanto, o trabalhador não poderá sofrer qualquer tipo de pena disciplinar por recusar-se a desempenhar atividades ou serviços estranhos ao contrato, tendo em vista que, nesse caso, é arbitrária, injusta e abusiva a determinação patronal. 

E nos casos mais agravantes e da prática contumaz dessa forma de abuso patronal, poderá o trabalhador declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho e pleitear o recebimento das verbas devidas, a teor do artigo 483, alínea “a” da CLT, além da reparação a título de Dano Moral.    Assim refere o artigo celetista em referencia:

CLT. Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; (grifo nosso)

JURISPRUDÊNCIA selecionada sobre o TEMA:

STJ – SÚMULA nº 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

TST. SDI-1 - OJ nº 125: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA: Uma vez demonstrado o desvio de função denunciado na inicial, faz jus o autor ao pagamento das diferenças salariais perseguidas, além da retificação da CTPS quanto à real função exercida. Recurso não provido. (TRT 06ª R. Proc. 0000686-37.2010.5.06.0361. 3ª T. Relª Desª Virgínia Malta Canavarro, DJe 20.01.2012, p. 20).

DESVIO DE FUNÇÃO: A situação fática apta a ensejar o reconhecimento ao direito de acréscimo remuneratório por desvio de função (situação não eventual) consiste no exercício de atividades distintas e alheias àquelas inerentes à função para a qual foi contratado o empregado. Na hipótese dos autos, o ônus da prova do alegado desvio de função coube ao reclamante, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC) e desse encargo processual, desincumbiu-se satisfatoriamente. (TRT 06ª R. RO 0001611-22.2010.5.06.0009. 2ª T. Relª Juíza Ana Catarina C. Barbosa de Araújo, DJe 17.01.2012, p. 46).

DESVIO DE FUNÇÃO: Comprovado o exercício de tarefas pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o empregado foi admitido, afigura-se correta a decisão que defere o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. (TRT 04ª R. RO 0000214-94.2011.5.04.0801. 9ª T. Rel. Juiz Conv. Fernando Luiz de Moura Cassal, DJe 25.11.2011).

TRANSPORTE DE VALORES REALIZADO POR BANCÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DESVIO DE FUNÇÃO E ABUSO DE PODER PRATICADO PELO BANCO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DEVIDA: O transporte de valores por empregado de instituição financeira não contratado e não treinado para tal função caracteriza o desvio de função, praticando ato ilícito e com abuso de poder o empregador (arts. 186 e 187 do CC), causando constrangimento ao seu empregado (ser obrigado a fazer algo para o qual não foi contratado ou algo que a lei não o obriga a fazer), expondo-o a risco de vida, pois pode ser ameaçado, assaltado, seqüestrado, ferido ou até morto por marginais que infelizmente infestam a nossa sociedade desarmada e indefesa. Creio que tais fatores, por si só, já caracterizam desrespeito à integridade física e moral do empregado, executando este tarefa que seria própria de outro profissional treinado e habilitado para tanto (Lei nº 7.102/1983), não sendo necessário o dano concreto para tanto, bastando o dano em potencial, o risco ao qual se expõe o empregado para gerar o direito à indenização por dano moral (art. 5º, V e X da Constituição), bem como a Justiça do Trabalho não pode mais tolerar nem ser complacente com os maus empregadores, para coibir essa prática deletéria e abusiva dos bancos, que colocam em risco a vida e a segurança pessoal de seus empregados. Depois do vaso quebrado ou do leite derramado, não adianta censura nem indenização que dê jeito, mas sim medidas concretas, firmes e positivas para que essa conduta ilícita dos bancos não mais persista, em prol do respeito à dignidade do ser humano. Indenização por dano moral devida. Sentença que se mantém. Recurso do banco réu ao qual se nega provimento, no particular. (TRT 09ª R. RO 289300-54.2009.5.09.0662, Rel. Edmilson Antonio de Lima, DJe 20.01.2012, p. 535).

DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO DEVIDO: In casu, restou provado nos autos que a reclamada impusera ao reclamante, durante a vigência do pacto laboral, o exercício de funções distintas daquelas para as quais ele fora originariamente contratado, configurando-se, portanto, hipótese de desvio de função. Assim, como o reclamante exerceu concomitantemente as funções de vigilante e de inspetor de segurança B, possuindo a segunda função natureza mais complexa e dotada de maior carga de responsabilidade, nada mais justo e razoável que o reclamante passasse a receber, também, a remuneração paga aos inspetores de segurança do mesmo nível, durante o período em que exerceu a essa função. (TRT 16ª R. RO 77385-46.2005.5.16.0012, Rel. Des. James Magno Araújo Farias, DJe 24.01.2012, p. 2).

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO: Prova nos autos a demonstrar que o reclamante, a partir de determinado momento, passou a desempenhar tarefas diferenciadas daquelas afetas ao cargo no qual estava enquadrado. Evidenciado, pois, o desvio funcional, impõe-se o reconhecimento dos efeitos de tais circunstâncias, uma vez que o aspecto formal cede lugar à realidade do relacionamento havido entre as partes, impondo-se o pagamento de remuneração compatível com a função desempenhada, enquanto perdurou o desvio funcional, nos termos em que decidiu a instância originária. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO QUANTUM – Considerando as peculiaridades fáticas assentadas no caso concreto, na hipótese dos autos, a dimensão do dano causado ao obreiro e a culpa do empregador e mais a finalidade educativa que deve possuir a indenização, além dos princípios da proporcionalidade, entendo que merece ser reduzido o valor a um patamar mais adequado a extensão dos danos. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 16ª R. ROS 120700-73.2009.5.16.0016, Rel. Des. Américo Bedê Freire, DJe 24.01.2012, p. 9).

ACÚMULO/DESVIO DE FUNÇÃO: De acordo com a teoria da "quebra do princípio da equivalência de prestações", é devido o pagamento das diferenças salariais sempre que o empregado, contratado para exercer determinada função, seja obrigado a executar tarefa(s) distinta(s) das inerentes à mesma. (TRT 05ª R. RO. 0001037-50.2010.5.05.0001. 4ª T. Relª Desª Nélia Neves, DJe 16.12.2011).

PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO: De acordo com a Súmula nº 275, I, do TST, a prescrição da pretensão atinente às diferenças salariais, decorrentes de desvio de função, é apenas parcial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST. RR 2938/2005-042-02-00.8, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJe 16.12.2011, p. 1676).

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO: Nos termos do art. 460 da CLT, na hipótese de pedido de diferenças por desvio de função, não há exigência de que a empresa tenha quadro de carreira, bastando a comprovação, pelo reclamante, de que passou a desempenhar função diversa para a qual fora originalmente contratado. Recurso de revista conhecido e desprovido. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos declaratórios, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 283-83.2010.5.15.0081. Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJe 02.12.2011, p. 2228).

DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: O desvio funcional constatado em face do exercício de função para a qual o empregado público não fora contratado acarreta o pagamento da diferença salarial correspondente, não havendo que se falar, por isso, em violação do artigo 37, II, § 2º, da Constituição Federal. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 deste C. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. RR 1700-64.2009.5.06.0014, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJe 02.12.2011, p. 2825).

TRANSPORTE DE VALORES. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO: 1: A conduta do empregador, ao exigir do empregado o transporte de valores, atividade para a qual não fora contratado e treinado, com exposição indevida a situação de risco, enseja o pagamento de indenização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. 2: ASSÉDIO MORAL. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará apenas a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência das Súmulas 126 e 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Decisão moldada à compreensão das Súmulas 219 e 329 do TST não admite recurso de revista, na dicção do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST. RR 4138-03.2010.5.12.0001, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJe 11.11.2011, p. 487).

DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA: A inexistência de quadro de carreira não constitui óbice ao pedido de diferenças salariais provenientes de desvio funcional, tendo em vista os princípios da primazia da realidade e da comutatividade, os quais garantem ao trabalhador o direito ao salário pela função efetivamente prestada, ainda que diverso do combinado entre as partes (o artigo 460 da CLT). Recurso não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477. A questão não foi devidamente prequestionada, tendo em vista que o Tribunal de origem não emitiu tese explícita sobre a multa do artigo 477 da CLT. Recurso não conhecido. (TST. RR 111600-73.2009.5.17.0014 – Rel. Min. Sebastião Geraldo de Oliveira, DJe 11.11.2011, p. 1061).

DESVIO DE FUNÇÃO: A prescrição aplicável à pretensão relativa às diferenças salariais decorrentes do desvio funcional, lesão que se renova mês a mês, é a parcial, tal como preconizado na Súmula nº 275, item I, desta Corte superior, de seguinte teor: na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento não provido.  (TST. AIRR 1335/2002-030-04-40.0, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJe 21.10.2011, p. 560).

DESVIO DE FUNÇÃO: Se o empregado laborou em desvio de função, considerado o plano de cargos e salários da empresa, faz jus às diferenças salariais daí decorrentes, a teor do que dispõe o Precedente Jurisprudencial 125 da SDI-I do C. TST. Não bastasse isso, não há que se cogitar em prescrição total, ante o desvio funcional a que é submetido o autor, nos termos do inciso I da Súmula 275 do C. TST. (TRT 02ª R. RO 00530008120105020001 (00530201000102003) (20110799709) 12ª T. Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves, DOE/SP 01.07.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO: Empregado contratado como "serralheiro" que, no curso do contrato, passa a exercer funções de liderança e supervisão. Sendo o salário estipulado somente para o cargo para o qual foi contratado e não para aquele efetivamente exercido, o trabalhador faz jus ao salário igual ao empregado que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente (CLT, 460). (TRT 02ª R. RO 00683002020095020001 (20110825840) 6ª T. Rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE/SP 05.07.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: O contrato de trabalho baseia-se na realidade dos fatos e não nas aparências. Assim, o que importa é a função efetivamente exercida e não a denominação do cargo. Exercendo o empregado função superior à contratual, cumprindo atribuições novas, com carga ocupacional qualitativamente superior à do cargo primitivo, resta caracterizado o desvio de função, ensejando a reparação salarial correspondente, independente da existência ou não de quadro de pessoal organizado em carreira. (TRT 03ª R. RO 456-13.2010.5.03.0091, Rel. Juiz Conv. Jose Marlon de Freitas, DJe 05.12.2011, p. 196).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: Configura-se o acúmulo de funções quando evidenciado desequilíbrio entre as funções inicialmente ajustadas entre empregado e empregador, passando este a exigir daquele, atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas. Evidenciando-se pelo conjunto probatório coligido ao feito, que o autor passou também a executar tarefas afetas à área comercial, a partir de um dado momento do contrato, verificou-se que tal fato provocou um desequilíbrio quantitativo e qualitativo em relação aos serviços que haviam sido originariamente pactuados entre as partes, pelo que faz jus o demandante ao correspondente acréscimo salarial. (TRT 03ª R. RO 297/2010-104-03-00.0, Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence, DJe 11.10.2011, p. 100).

DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZAÇÃO: Configura-se o acúmulo de funções quando evidenciado desequilíbrio entre as funções inicialmente ajustadas entre empregado e empregador, passando este a exigir daquele, atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas. Evidenciando-se pelo conjunto probatório coligido ao feito, que o autor passou também a executar tarefas afetas à área comercial, a partir de um dado momento do contrato, verificou-se que tal fato provocou um desequilíbrio quantitativo e qualitativo em relação aos serviços que haviam sido originariamente pactuados entre as partes, pelo que faz jus o demandante ao correspondente acréscimo salarial. (TRT 03ª R. RO 297/2010-104-03-00.0. Rel. Des. Marcelo Lamego Pertence, DJe 11.10.2011, p. 100).

DESVIO DE FUNÇÃO: Evidencia-se o desvio de função quando o empregador altera o plexo de atividades originalmente realizadas pelo obreiro e para quais foi contratado, destinando-lhe tarefas mais qualificadas, sem efetivar o pagamento da remuneração correspondente. A consequência imediata, nesta hipótese, é o deferimento das diferenças salariais e reflexos decorrentes. (TRT 05ª R. RO 0000032-11.2011.5.05.0016, 3ª T. Rel. Des. Humberto Jorge Lima Machado, DJe 02.09.2011).

SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO de FUNÇÃO. TRANSPOSIÇÃO de CARGOS. DIFERENÇAS de VENCIMENTOS. PAGAMENTO DEVIDO: “Administrativo e processual civil. Ação de conhecimento. Servidor público. Desvio de função. Transposição de cargo. Impossibilidade. Pagamento das diferenças de vencimentos dos cargos. Cabimento. Julgamento ultra petita. Adequação do provimento jurisdicional ao pedido formulado na inicial. 1. Tendo em vista os princípios que regem a Administração Pública, mormente a legalidade estrita e a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo público, revela-se incabível a transposição de cargos. 2. A norma transitória do art. 19 do ADCT/1988 criou a estabilidade excepcional para servidores não concursados que contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. Demonstrado nos autos que a autora ingressou no serviço público em data anterior à promulgação da CF/1988, por meio de concurso, não goza, pois, dos requisitos necessários ao seu enquadramento na hipótese da mencionada regra de transição. 3. Ocorrendo desvio de função, a servidora pública faz jus à diferença das remunerações entre o cargo efetivo e o cargo exercido, de forma a evitar enriquecimento sem causa da administração pública. 4. Verificado que o d. Magistrado sentenciante excedeu os limites objetivos do pedido deduzido na inicial, resta configurada a ocorrência de julgamento ultra petita, devendo ser decotado o excesso para que o decisum fique adstrito ao pedido formulado na inicial. 5. Recurso interposto pela autora conhecido e não provido. Recurso interposto pelo réu conhecido e parcialmente provido.” (TJDFT. Processo nº 20080111097780 (499020) Relª Desª Nídia Corrêa Lima, DJe 05.05.2011).

DESVIO DE FUNÇÃO: Comprovado que a autora exerceu funções diversas daquelas para as quais foi contratada, que demandam maior complexidade, deve ser declarado o desvio de função. (TRT 03ª R. RO 1541/2010-006-03-00. Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury, DJe 04.11.2011, p. 151).

Carteira de Trabalho - Registro de Anotações

 CARTEIRA de TRABALHO - CTPS – REGISTRO e ANOTAÇÕES.

 

Como é sabido e ressabido, a Carteira de Trabalho é o documento mais importante na vida do trabalhador, sendo certo que a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. (art. 13, caput, CLT).

A matéria em referencia à CARTEIRA de TRABALHO está regulada no Capítulo I do Título II da CLT, trata DA IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL, Capítulo composto das seguintes Seções:

Seção I - Da Carteira de Trabalho e Previdência Social - artigo 13 da CLT;

Seção II - Da Emissão da Carteira - artigos 14 e seguintes;

Seção III - Da Entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social - artigos 25 e seguintes;

Seção IV - Das Anotações - artigos 29 e seguintes;

Seção V - Das Reclamações por Falta ou Recusa de Anotação – artigos 38 e seguintes

Seção VI - Do Valor das Anotações - artigo 40;

Seção VII - Dos Livros de Registro de Empregados - artigos 41 e seguintes;

Seção VIII - Das Penalidades - artigos 49 a 56.

A norma legal orienta que em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado aos registros contratuais e anotações, o interessado deverá obter outra carteira, conservando-se o número e a série da anterior. (artigo 21, caput, CLT).

A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (artigo 21, caput, CLT).

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. (artigo 29, § 4º da CLT). Art. 30. Os acidentes do trabalho, por sua vez, serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na Carteira de Trabalho do Acidentado. (artigo 30, da CLT).

A Carteira de Trabalho é considerada documento de Identidade para todos os efeitos; por sua vez, as anotações lançadas na Carteira de Trabalho constituirão prova nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço; perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para o efeito de comprovação de tempo de serviço e de declaração de dependentes; para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional. (Artigo 40 e incisos, da CLT).

Entretanto, em vista à proteção devida ao trabalhador, a TST editou Súmula nº 12, acerca das anotações na Carteira de Trabalho, com o seguinte teor:

TST – SÚMULA Nº 12 - CARTEIRA PROFISSIONAL

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum.

Isto significa, e por conta do princípio da primazia da realidade aplicado no contrato de trabalho, que as anotações feitas pelo empregador na Carteira de Trabalho do empregado não geram efeito de verdade absoluta, que não admitam prova em contrário; gerando apenas a presunção de validade até prova em contrário.   

Nesse mesmo sentido, refere o E. STF - SÚMULA nº 225:

Não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional.

Veremos duas interessantes Ementas dos nossos Tribunais sobre este ponto, especificamente:

VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO CLANDESTINO: Por força do principio da primazia da realidade, a prova testemunhal constitui elemento capaz e suficiente a destituir o valor probante dos registros apostos na CTPS, relativamente ao início do pacto de emprego, conclusão que se alinha às orientações traçadas pelas Súmulas 12 do TST e 225 do STF. Recurso a que se nega provimento. (TRT 06ª R. Proc. 0000989-46.2010.5.06.0201. 2ª T. Rel. Des. Ivanildo da Cunha Andrade, DJe 28.07.2011, p. 61).

AVISO PRÉVIO. ANOTAÇÃO DA CTPS. DATA DE ENCERRAMENTO DO CONTRATO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE: Nos termos das Súmulas 12 do TST e 225 do STF, as anotações constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum (relativa) de veracidade, admitindo prova em contrário. E, neste aspecto, prevalecem as anotações, haja vista que, negada a prestação de serviços em data posterior ao registro realizado na carteira de trabalho, o reclamante não produziu prova em contrário. Recurso a que se nega provimento neste particular. (TRT 24ª R. RO 154-55.2011.5.24.0061. Rel. Juiz Ademar de S. Freitas, DJe 21.11.2011, p. 43).

JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:

RETENÇÃO DE CTPS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: É indiscutível a importância da CTPS para o trabalhador, pois traz em seu bojo as anotações relacionadas a toda sua vida funcional, além de seus dados pessoais, sendo imprescindível para as contratações futuras (art. 13 da CLT). Logo, a conduta empresária de retenção da CTPS do autor consubstancia abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil. Configurado, portanto, o dano moral, que advém naturalmente pela afronta à dignidade do trabalhador e do valor social do trabalho. (TRT 03ª R. RO 824-62.2011.5.03.0034. Relª Juíza Conv. Olivia Figueiredo P. Coelho, DJe 16.12.2011, p. 398).

DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. INDENIZAÇÃO DEVIDA: No caso em tela, restou incontroverso que o autor, ora recorrido, após se submeter a treinamento obrigatório, entregou a CTPS à recorrente para fins de formação de cadastro e análise. Outro fato igualmente incontroverso é que, decorridos mais de dois anos, a recorrente não a devolveu. É insustentável o argumento de que não devolveu a CTPS porque o reclamante não foi buscá-la, dentre outras razões, porque não a apresentou em juízo na primeira oportunidade. O que emerge dos autos é o fato de que a recorrente, durante o processo de seleção, reteve a CTPS do recorrido para análise e a extraviou, motivo pelo qual não a devolveu até o presente momento. É inegável a aflição a que é submetido o trabalhador que tem a sua CTPS extraviada diante da importância de tal documento, pois conforme prescreve o artigo 13 da CLT a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego. É o documento que possibilita o estabelecimento de vínculo formal de emprego, garantindo-lhe os direitos da previdência social. Nela fica registrada a vida profissional do trabalhador, servindo de atestado de experiência por ocasião da procura de novo emprego. Tal é a importância atribuída pelo legislador a CTPS que o artigo 29 da CLT só permite ao empregador retê-la por 48 horas para a assinatura do contrato de trabalho, sob pena da multa prevista no artigo 53. Frise-se que não obstante seja possível se tirar 2ª via da CTPS, não se resgata com ela os registros existentes na que foi extraviada, ficando o trabalhador com o ônus de apresentá-la aos antigos empregadores para anotação dos respectivos contratos, registros estes essenciais para fins previdenciários, principalmente para aposentadoria. É evidente a culpa da reclamada por ter agido com negligência durante o período em que esteve de posse da CTPS do autor permitindo o extravio do documento e, com isso, lhe causando prejuízo de ordem extra-patrimonial. Portanto, em face do ato ilícito praticado pela ora recorrente, entendo caracterizado o dano moral alegado pelo autor na exordial e, consequentemente, o dever de indenizar, nos termos do artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal de 1988 e dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Recurso improvido, no particular. (TRT 06ª R. Proc. 0001144-76.2010.5.06.0192. 1ª T. Rel. Des. Fed. Ivan de Souza Valença Alves, DJe 21.11.2011, p. 31).

CTPS. RETENÇÃO INDEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Comprovada a retenção da CTPS, pelo empregador, por mais de 58 dias, deve a empregada ser ressarcida pelos danos suportados inclusive de natureza moral. O retardo impediu-a de ter acesso à conta fundiária e de habilitar-se ao seguro-desemprego na época própria. A pretensão indenizatória tem respaldo nos art. 186 e 927 do CCB e 29 e 53 da CLT e Lei nº 5.553/68. (TRT 11ª R. RO 0001608-44.2010.5.11.0004, Relª Desª Rita A. Albuquerque, DJe 26.08.2011, p. 7).

ANOTAÇÃO INDEVIDA na CTPS do EMPREGADO. DANO MORAL CARACTERIZADO: A realização, pelo empregador, de anotações não autorizadas pelo artigo 29 da CLT, na CTPS do trabalhador, justifica o deferimento de indenização por dano moral. Recurso ordinário do Reclamante conhecido e parcialmente provido, neste aspecto. (TRT 05ª R. RO 0000887-36.2010.5.05.0012, 4ª T. Relª Desª Graça Boness, DJe 14.10.2011).

ANOTAÇÃO ALUSTIVA a AJUIZAMENTO de AÇÃO TRABALHISTA na CTPS do EMPREGADO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO: Não há autorização legal para que o empregador lance na CTPS do empregado que o registro de um contrato de trabalho foi determinado judicialmente. Tal conduta se mostra excessiva, podendo, até mesmo, ser considerada desabonadora da conduta da reclamante, eis que os empregadores tendem a rejeitar trabalhadores que vão buscar o reconhecimento de seus direitos na Justiça do Trabalho. Desse modo, a adoção pela empregadora desse tipo de prática expõe o ex-empregado à possibilidade de sofrer constrangimentos e retaliações no mercado de trabalho, impondo-lhe, por conseqüência, um sofrimento que se traduz no medo de ser discriminado ao apresentar sua CTPS a outro futuro empregador. Patente, pois, o desrespeito à dignidade e à privacidade do trabalhador, o que atrai o pagamento da reparação pecuniária. (TRT 03ª R. RO 00743-2007-138-03-00-9, 7ª T. Rel. Des. Paulo Roberto de Castro, DJMG 18.10.2007).

OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO da CTPS IMPOSIÇÃO de ASTREINTES: O artigo 29 da CLT determina que compete ao empregador a obrigação legal de anotar a CTPS do trabalhador. Não o fazendo injustificadamente, embora possa a Secretaria da Vara do Trabalho suprir a omissão, a adoção de tal procedimento pode resultar em futuro prejuízo ao trabalhador, quando do esforço por um novo emprego. Logo deve ser aplicada multa pelo descumprimento da obrigação de fazer relativa à anotação em CTPS, sendo supletiva a determinação de anotação pela Secretaria da Vara do Trabalho, a incidir somente após a omissão injustificada da empresa e a aplicação dos astreintes, na forma da condenação. (TRT 09ª R. RO 8469/2010-652-09-00.6, 4ª T. Relª Sueli Gil El-rafihi, DJe 26.08.2011, p. 294).

DEVOLUÇÃO DA CTPS. O ônus da prova de devolução da carteira profissional ao obreiro incumbe à reclamada nos termos do art. 29 da clt, cabendo indenização por danos morais decorrentes da omissão. (TRT 11ª R. RO 0000430-63.2010.5.11.0003, Rel. Des. Mauro Augusto Ponce de Leão Braga, DJe 15.12.2011, Ed. Extra, p. 1).

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ANOTAÇÃO DA CTPS. Apesar de o art. 29, § 2º, "c", da CLT não ser específico sobre esse aspecto da extinção do contrato de trabalho, a projeção do aviso prévio indenizado conta-se para todos os efeitos, nos termos do art. 487, § 1º. Este preceito legal dá amparo ao art. 20 da Instrução Normativa SRT nº 3 do Ministério do Trabalho e Emprego, de 21.6.2002, que prevê a inserção desse dado nas "anotações gerais" da CTPS. (TRT 12ª R. RO 04276-2009-030-12-85-2. 6ª C. Rel. José Ernesto Manzi, DJe 01.09.2011).

INDENIZAÇÃO por DANOS MORAIS. ANOTAÇÃO da CTPS RELATIVAMENTE à EXISTÊNCIA de AÇÃO JUDICIAL. CONDUTA PASSÍVEL de CAUSAR TRANSTORNO PARA a VIDA PROFISSIONAL. OBRIGAÇÃO de INDENIZAR RECONHECIDA: A conduta do empregador de consignar na CTPS a existência de ação judicial conflita com o teor do § 4º do art. 29 da CLT, o qual veda expressamente que o empregador faça anotações desabonadoras na CTPS do empregado porque lhe dificulta ou praticamente impossibilita conseguir novo emprego, visto que é pública e notória a prática da discriminação contra os que demandam na Justiça do Trabalho em busca de seus direitos. (TRT 12ª R. RO 0002515-80.2010.5.12.0007, 1ª C. Relª Águeda Maria L. Pereira, DJe 02.06.2011).

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ANOTAÇÃO NA CTPS POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL: De acordo com a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, é devida a indenização por danos morais nas hipóteses em que o empregador registra o contrato de trabalho na CTPS do reclamante, especificando que a anotação decorreu de sentença judicial. Inteligência das normas inscritas nos arts. 29, § 4º, da CLT e 186, 187 e 927 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. RR 915300-49.2009.5.09.0013. Relª Minª Dora Maria da Costa, DJe 17.12.2010, p. 1760).

LEI 5.553, de 06/12/68, pune com prisão simples de um a três meses quem retiver a CTPS ou qualquer outro documento de identificação profissional por prazo superior a 05 (cinco) dias.  

O que é Vinculo de Emprego ?

VÍNCULO DE EMPREGO – O QUE É?

Caracteriza-se o vínculo empregatício em decorrência da atividade de trabalho em que o trabalhador exerça suas atividades, face ao empregador, mediante recebimento de salário e atendidos os demais requisitos do contrato de trabalho, ou seja, ou seja, mediante subordinação, onerosidade, pessoalidade e em caráter não eventual, a teor dos artigos 2º e 3º da CLT.

Assim, em apertada síntese, para o reconhecimento do vínculo de emprego, necessidade o atendimento concomitante dos requisitos firmados nos artigos 2º e 3º, da CLT, quais sejam, a existência dos pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. A falta de um deles é suficiente para descaracterizar a existência do vínculo empregatício.

TEXTO DA LEI:

A CLT em seus artigos 2º, 3º e 4º traz os conceitos fundamentais de empregador, empregado e serviço efetivo, que vão caracterizar a existência de vínculo, assim sendo, veremos:

CLT - Art. 2º: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

CLT - Art. 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

CLT - Art. 4º: Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único: Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho, prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

JURISPRUDÊNCIA para elucidar o Tema:

CARACTERÍSTICAS DE VÍNCULO DE EMPREGO. FRAUDE: É nula a contratação de trabalhador sob a forma de trabalho eventual quando comprovada a ativação em todos os dias úteis da semana, configurando a habitualidade da prestação de serviços. Preenchidos os demais requisitos da relação de emprego (PESSOALIDADE, ONEROSIDADE E SUBORDINAÇÃO), retirados dos artigos 2º e 3º, da clt, é medida que se impõe o reconhecimento do vínculo de emprego pelo juízo, pela incidência do princípio da primazia da realidade, cuja previsão normativa encontra-se no artigo 9º, do diploma consolidado. Recorre a primeira reclamada, às fls. 247/253, do decreto judicial de procedência em parte da ação de fls. 235/242, acrescido da decisão de embargos declaratórios, à fl. 245. Pretende o reexame das questões relativas ao reconhecimento da relação de emprego e a jornada de trabalho fixada na sentença. Preparo às fls. 254/256. Contrarrazões pelo reclamante, às fls. 264/266. (TRT 02ª R. Proc. 0183900-39.2009.5.02.0050 (20111369996) Rel. Rovirso A. Boldo, DJe 25.10.2011).

VÍNCULO DE EMPREGO: A ausência da pessoalidade na prestação dos serviços não autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício perseguido pelo obreiro, nos termos do art. 2º da clt, eis que requisito essencial para a prova do liame empregatício. (TRT 02ª R. Proc. 00111005020095020035 (20111291610) Relª Lilian Lygia Ortega Mazzeu – DJe 07.10.2011).

CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE: Serviços pessoais e subordinados, sob a roupagem de pessoa jurídica. Vínculo empregatício reconhecido. Restou evidenciado nos autos que, para as atividades nas quais atuou o reclamante, necessitava a reclamada de um empregado típico, ou seja, não eventual, subordinado a horário e que prestasse serviços pessoais e não eventuais. E foi isto exatamente o que fez a ré: contratou um autêntico empregado, ainda que sob a roupagem de "pj" (PESSOA JURÍDICA). Ocorre que o pacto de trabalho é um contrato realidade, configurando-se a partir do desdobramento da realidade fática que envolve toda a prestação de serviços, independentemente do rótulo contratual formal. In casu, restou evidente o liame empregatício, ante a confissão da preposta de que o reclamante era subordinado ao diretor e ao sócio da reclamada, devendo comparecer à empresa todos os dias, com controle de acesso e saída, no mesmo relógio de ponto destinado aos demais empregados da ré. Não basta alegar prestação de serviços por meio de pessoa jurídica e emitir notas fiscais em nome da empresa do reclamante para afastar a caracterização do liame de emprego, quando o trabalhador comparece diária e pessoalmente na empresa para cumprir horários e ordens de serviços em condição de clara subordinação. Aliás, a ré sequer carreou aos autos o suposto contrato de natureza civil. Prestigia-se assim, a decisão de origem que, em face da presença dos elementos tipificadores dos artigos 2º e 3º, 442 e segs. Da CLT, reconheceu o vínculo empregatício. Recurso patronal ao qual se nega provimento, no particular. (TRT 02ª Região Processo 0116200-36.2009.5.02.0312 (20111200240), Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros. DJe 23.09.2011).

VÍNCULO EMPREGATÍCIO: Para a caracterização do vínculo empregatício, a conjugação dos artigos 2º e 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, exige que estejam presentes todos os requisitos relacionados com a continuidade, subordinação jurídica, pessoalidade e salário. Pelo empregador a assunção do risco do empreendimento e a direção dos serviços. (TRT 02ª R. RO. RS 00243007720105020492 (20110873453) 17ª T. Rel. Juiz Álvaro A. Nôga, DOE/SP 08.07.11).

CONTRATO DE ESTÁGIO. DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO: Não restou demonstrado que as atividades desenvolvidas na reclamada pelo autor propiciaram a complementação da formação educacional a teor do disposto na Lei 6.494/77. Presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT, há que se reconhecer o vínculo empregatício. Recurso ao qual se nega provimento. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT 02ª R. RO 01616003220085020046 - 01616200804602000) (20110923400) 17ª T. Relª Juíza Soraya G. Lambert, DOE/SP 22.07.11).

VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO: A relação empregatícia forma-se quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos artigos 2º e 3º da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Demonstrado que o autor laborou como superintende comercial, prestando serviços de forma subordinada às reclamadas, correto o reconhecimento do vínculo de emprego. (TRT 03ª R. RO 499-86.2011.5.03.0002. Relª Desª Maria Laura Franco Lima de Faria DJe 16.12.2011, p. 124).

VÍNCULO DE EMPREGO: Ante a comprovação da prestação de serviço com pessoalidade, onerosidade, subordinação e em caráter não eventual, deve ser reformada a decisão de origem que rejeitou o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, por força dos arts. 2º, caput e 3º, ambos da CLT. (TRT 03ª R. RO 623-40.2011.5.03.0044. Rel. Juiz Conv. Flavio Vilson da Silva Barbosa, DJe 15.12.2011, p. 27).

VÍNCULO DE EMPREGO: Ante a comprovação da prestação eventual de serviços pelo reclamante, deve ser mantida a decisão de origem que rejeitou o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, por força dos arts. 2º, "caput" e 3º, ambos da CLT. (TRT 03ª R. RO 689-60.2010.5.03.0139. Rel. Juiz Conv. Flavio Vilson da Silva Barbosa – DJe 15.12.2011, p. 27).

RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO: A configuração do vínculo de emprego exige o preenchimento dos pressupostos fáticos estabelecidos pelos arts. 2º E 3º, da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Configurada nos autos a hipótese legal descrita, cabe o acolhimento do pedido do autor de reconhecimento e declaração da existência de relação de emprego entre as partes. (TRT 03ª R. RO 217-70.2011.5.03.0027. Relª Juíza Conv. Adriana G. de Sena Orsini, DJe 09.11.2011, p. 94).

Assim, em conclusão ao tema, é firmado que o contrato de trabalho, na formação do vínculo de emprego, caracteriza-se pela reunião de pressupostos (elementos fático-jurídicos), assim como de requisitos (elementos jurídico-formais), previstos nos artigos 2º, 3º e 442, caput, da CLT.